Segunda parte. La redacción del contrato

M. Obligaciones relativas a la finalización de los servicios

Es posible que las obligaciones relativas a la finalización de los servicios no solo planteen dificultades de carácter contractual, sino también en relación con la normativa. Las partes pueden tratar de lograr un equilibrio entre, por una parte, el interés del cliente en disponer de acceso continuo a sus datos y otros contenidos (incluso durante el período de transición) y, por otra, el interés del proveedor en poner fin lo antes posible a toda obligación que pudiera vincularlo a su antiguo cliente.

Las obligaciones relativas a la finalización de los servicios pueden ser las mismas cualquiera sea la causa de extinción del contrato, o pueden variar según si el contrato se resuelve por incumplimiento o por otros motivos. En los párrafos siguientes se examinan una serie de cuestiones que las partes tal vez deseen prever en el contrato.

Plazo para la exportación

Las partes pueden estipular en el contrato un plazo para la exportación de los datos y otros contenidos del cliente, que quizás tenga que ser suficientemente amplio para que este pueda transferirlos sin dificultades a otro sistema.

Acceso del cliente al contenido que se ha de exportar

En el contrato deberían especificarse los datos y otros contenidos que habrán de exportarse, así como la forma en que el cliente podrá acceder a ellos, incluidas las claves de descifrado que pudieran estar en poder del proveedor o de terceros (leer más). A fin de facilitar la exportación de los datos del cliente con la mínima intervención del proveedor, las partes pueden pactar un sistema de custodia (es decir, la intervención de un tercero autorizado a comunicar automáticamente al cliente el código fuente, las claves de descifrado u otros elementos que le permitan recuperar sus datos y otros contenidos cuando se produzcan determinados hechos, como la extinción del contrato (véase también el párr. 153 supra)). En el contrato también pueden describirse distintas opciones para la exportación, indicando, en la medida de lo posible, sus respectivos formatos y procesos, aunque aclarando que pueden cambiar con el tiempo.

Asistencia prestada por el proveedor para la exportación

Si bien es posible que el proveedor no siempre esté dispuesto a ayudar activamente al cliente a exportar sus datos a otro sistema, la ley podría obligarlo a garantizar que esa exportación sea factible y fácil de realizar. Si las partes hubieran convenido en que el proveedor participase en la exportación de los datos del cliente a otro sistema, es posible que se especifiquen en el contrato los detalles de la asistencia que se prestará para la exportación, entre ellos, por ejemplo, el alcance de esa asistencia, el período en que tendrá lugar y el procedimiento que se seguirá para prestarla. El proveedor puede exigir un pago aparte por la prestación de asistencia para la exportación. En ese caso, las partes pueden establecer en el contrato la suma que deberá pagarse por esa asistencia, o convenir en remitirse al listado de precios del proveedor que esté vigente en un momento dado. Otra opción sería que las partes estipularan que esa asistencia quedara incluida en el precio del contrato o que no se cobrara ninguna suma adicional si el contrato se resolviera por incumplimiento del proveedor.

Eliminación de datos

Tal vez sea necesario estipular en el contrato las normas que regirán la eliminación de datos de la infraestructura de nube del proveedor una vez realizada su exportación o cuando haya vencido el plazo establecido en el contrato para llevar a cabo dicha exportación. El proveedor puede eliminar los datos automáticamente, por ejemplo, cuando se produzcan determinados hechos, venzan los plazos acordados por las partes o lo exija la ley. Como alternativa a lo anterior, podría estipularse que los datos se eliminasen solo cuando el cliente lo solicitara expresamente y siguiendo sus instrucciones específicas. Las partes pueden convenir en que se notifique al cliente cuando se aproxime la fecha de eliminación de los datos y se le entregue un certificado, informe o declaración sobre los datos eliminados, incluidos los que estuvieran alojados en sistemas de terceros.

Conservación de los datos una vez extinguido el contrato

El proveedor podría estar obligado a conservar los datos del cliente por disposición de la ley, en particular una ley dictada en materia de protección de datos, en la que también podría estar fijado el tiempo durante el cual deben conservarse los datos. La necesidad de conservar y almacenar certificados de firma digital, especialmente en el contexto transfronterizo, podría plantear algunos problemas concretos y dar lugar a que se impusieran determinadas obligaciones. Las partes pueden acordar que el proveedor conserve los datos del cliente una vez extinguido el contrato. Es posible que algunos proveedores ofrezcan, por un precio adicional, un servicio de conservación de los datos por un período determinado a partir de la extinción del contrato.

Las partes pueden establecer determinadas obligaciones respecto de los datos que no se devolverán o no podrán devolverse al cliente y cuya eliminación no sea posible. Por ejemplo, en el contrato puede estipularse que toda información personal deberá anonimizarse y que los datos se conservarán cifrados o en un formato utilizable e interoperable que permita recuperarlos si fuera necesario. Las partes pueden pactar también la responsabilidad que le incumbirá a cada una de ellas en lo que respecta a la conservación de los datos en el formato especificado una vez extinguido el contrato.

Cláusula de confidencialidad postcontractual

Las partes pueden pactar una cláusula de confidencialidad para la etapa posterior al contrato. En función de la naturaleza de los datos y otros contenidos del cliente que se hayan alojado en la infraestructura de nube del proveedor, las obligaciones de confidencialidad pueden seguir existiendo durante un determinado número de años con posterioridad a la extinción del contrato (por ejemplo, de cinco a siete años) o prolongarse indefinidamente.

Auditorías posteriores a la extinción del contrato

Las auditorías posteriores a la extinción del contrato pueden ser acordadas por las partes o impuestas por la ley. Las partes pueden estipular las condiciones aplicables a esas auditorías, en particular el momento en que se llevarán a cabo y la forma en que se distribuirán sus costos.

Saldo remanente en cuenta

Las partes pueden llegar a un acuerdo sobre las condiciones que deben darse para que se devuelvan al cliente las sumas remanentes en su cuenta o para que estas se compensen con las sumas adicionales que el cliente tuviera que abonar al proveedor, por ejemplo, por las actividades relativas a la finalización de los servicios o en concepto de indemnización de daños y perjuicios.