Часть вторая. Разработка договора

A. ОБЩИЕ СООБРАЖЕНИЯ

Свобода договора

Широко признанный принцип свободы договора в коммерческих сделках позволяет сторонам заключать договоры и определять их содержание. Ограничения свободы договора могут вытекать из законодательства о не подлежащих пересмотру условиях, применимого к определенным видам договоров, или же из норм, предусматривающих наказание за злоупотребление правами и нанесение ущерба общественному порядку, морали и т.п. Последствия несоблюдения этих ограничений могут быть самыми различными, начиная с неисполнимости договора или его части и кончая гражданской, административной или уголовной ответственностью.

Составление договора

Для определения того, достигли ли стороны — а если достигли, то когда — согласия в отношении соответствующих юридических прав и обязанностей, которые будут иметь для них обязательную силу в течение срока действия договора, традиционно используются концепции оферты и акцепта. Для того чтобы предложение заключить договор представляло собой имеющую обязательную силу окончательную оферту, применимое право может требовать соблюдения определенных условий (например, такое предложение должно быть достаточно определенным в том, что касается предусматриваемых услуг облачных вычислений и условий платежа).

Договор считается заключенным, когда акцепт оферты вступает в силу. Могут применяться различные механизмы акцепта (например, для клиента это отметка в контрольном окошке на веб-странице, регистрация в онлайновом режиме в качестве пользователя услуг облачных вычислений, начало использования услуг облачных вычислений или внесение платы за эти услуги; для поставщика это начало или продолжение предоставления услуг; и для обеих сторон это подписание договора в режиме онлайн* или в бумажной форме). Существенные изменения оферты (например, в том, что касается ответственности, качества и количества предоставляемых услуг облачных вычислений или условий платежа) могут представлять собой встречную оферту, которую необходимо будет акцептовать другой стороне, для того чтобы договор был заключен.

**Тексты ЮНСИТРАЛ, касающиеся электронных подписей, см. Конвенцию Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 2005 год), Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996 год) и Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (2001 год). См. также пояснительный текст, подготовленный секретариатом ЮНСИТРАЛ, под названием «Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания (2007 год)».

Стандартные коммерческие облачные решения для групп абонентов, как правило, предлагаются через интерактивные приложения (например, соглашения по «нажатию кнопки»). Стандартная оферта либо вообще не предусматривает, либо предусматривает лишь ограниченные возможности для переговоров и корректировки. Нажатие на экране кнопки «Я принимаю условия», «Да» или «Я согласен» является единственным ожидаемым действием для заключения договора. Если речь идет о согласовании договора в процессе переговоров, то его составление может включать целый ряд шагов, включая предварительный обмен информацией, проведение переговоров, направление и акцепт оферты и подготовку самого договора.

Форма договора

Договоры об облачных вычислениях, как правило, заключаются в режиме онлайн. Они могут называться по-разному (соглашение о предоставлении услуг облачных вычислений, генеральное соглашение об обслуживании или условия предоставления услуг (УПУ)) и могут состоять из одного или нескольких документов, таких как политика приемлемого использования (ППИ), соглашение об уровне обслуживания (СУО), соглашение об обработке данных или политика по защите данных, политика по обеспечению безопасности и лицензионное соглашение.

Нормы законодательства, применимые к договорам об облачных вычислениях, могут требовать заключения договора в письменной форме, особенно если речь идет об обработке персональных данных, и включения в приложение к основному договору всех документов, на которые в договоре делается ссылка. Даже если письменная форма не требуется, для удобства пользования и ясности, а также для обеспечения полноты, исполнимости и действительности договора стороны могут договориться о его заключении в письменной форме с включением в него всех вспомогательных соглашений.

Применимое законодательство может предусматривать подписание в конкретных случаях, например для целей налогообложения, договора на бумаге, хотя такие требования предъявляются все реже ввиду расширения использования небумажных носителей.

Определения и терминология

В силу самого характера услуг облачных вычислений договоры об облачных вычислениях неизбежно будут содержать большое количество технических терминов. В договоры можно включать глоссарий терминов, а также определения основных терминов, используемых в тексте договора, с тем чтобы избежать двусмысленности при их толковании. Для обеспечения согласованности и юридической ясности стороны, воз можно, пожелают рассмотреть вопрос об использовании терминологии, принятой в международной практике.

Обычное содержание договора

В договоре обычно: a) указываются договаривающиеся стороны; b) определяется сфера действия и предмет договора; c) определяются права и обязательства сторон, включая условия платежа; d) устанавливается срок действия договора и условия его прекращения и возобновления; e) указываются средства правовой защиты в случае нарушения договора и условия освобождения от ответственности; и f) указываются последствия прекращения действия договора. Договор обычно содержит также положения об урегулировании споров, выборе права и выборе суда. Содержание, стиль изложения и структура договоров могут существенно различаться в зависимости от разных правовых традиций, редакционного стиля, требований законодательства, а также потребностей и предпочтений сторон.

B. УКАЗАНИЕ ДОГОВАРИВАЮЩИХСЯ СТОРОН

Правильное указание договаривающихся сторон может непосредственно повлиять на процесс составления и исполнимость договора. В применимом законодательстве конкретно указывается информация, необходимая для подтверждения правосубъектности коммерческого предприятия и его способности заключать договор. Законодательство может предусматривать необходимость предоставления дополнительной информации для конкретных целей, например, идентификационного номера для целей налогообложения или доверенности для подтверждения полномочий физического лица подписывать документы и принимать обязательства от имени юридического лица.

C. ОПРЕДЕЛЕНИЕ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ И ПРЕДМЕТА ДОГОВОРА

Предметы договоров об облачных вычислениях существенно различаются по типу и сложности в зависимости от характера услуг облачных вычислений. В течение срока действия отдельного договора его предмет может меняться: одни услуги облачных вычислений могут быть отменены, а другие услуги добавлены. Предметом договора может быть предоставление базовых, вспомогательных и факультативных услуг.

Описание предмета договора обычно включает описание определенной категории услуг облачных вычислений (ОкУ, ПкУ, ИкУ или их сочетание), их модели развертывания (публичная, коллективная, частная или гибридная) и их технических, качественных и эксплуатационных характеристик, а также любых применимых технических стандартов. Для определения предмета договора может потребоваться несколько документов, образующих договор.  

Соглашение об уровне обслуживания

В соглашении об уровне обслуживания (СУО) указываются параметры производительности, исходя из которых оценивается предоставление услуг облачных вычислений, степень выполнения договорных обязательств и возможные нарушения договора поставщиком. В разработке параметров производительности обычно участвуют специалисты по информационным технологиям.

Количественные параметры производительности обычно касаются емкости (оговоренная емкость хранилища данных или оговоренный объем памяти, выделяемый для задействованной программы), времени простоя или отключения, времени ожидания, надежности хранения данных, времени работоспособности, вспомогательных услуг (например, в обычные часы работы клиента или круглосуточно семь дней в неделю) и планов управления и восстановления в случае инцидентов и аварий. Последние могут включать максимальное время устранения инцидента, максимальное время первой реакции, целевые точки восстановления и целевое время восстановления.

Качественные параметры производительности могут относиться к удалению данных, требованиям в отношении локализации данных, возможности переноса данных, безопасности и защите/неприкосновенности данных. Некоторые аспекты обслуживания могут оцениваться как по качественным, так и по количественным параметрам. Например, эластичность и масштабируемость могут определяться с учетом как максимального объема имеющихся ресурсов в течение оговоренного минимального срока, так и качества и безопасности мер, которые, возможно, потребуется адаптировать к различной степени чувствительности хранящихся данных клиента. Шифрование может быть выражено как определенные значения битов в состоянии покоя, при транзите и при использовании. В дополнение к такому количественному параметру или вместо него шифрование может быть определено с помощью качественного параметра (например, поставщик должен обеспечить шифрование данных клиента при их передаче по общедоступной сети и всякий раз, когда они находятся в состоянии покоя в используемых поставщиком центрах обработки данных).

Могут быть согласованы различные обязательства (т.е. обязательства, связанные с результатом или использованием всех имеющихся средств) с учетом, в частности, условий оплаты и возможного предоставления стандартных коммерческих решений для групп абонентов. Каждый вид обязательств будет иметь свои последствия, в том числе в плане бремени доказывания в случае возникновения спора.

Оценка производительности

Стороны могут включить в договор методологию и процедуры оценки с указанием, в частности, базового периода для оценки услуг (ежедневно, еженедельно, ежемесячно), механизмов отчетности о предоставлении услуг (периодичность и форма таких отчетов), функций и обязанностей сторон и используемых оценочных показателей (например, оценочных показателей в точке предоставления или в точке потребления услуг). Стороны могут договориться о проведении независимой оценки производительности и порядке распределения связанных с этим расходов.

Клиент, как правило, заинтересован в оценке услуг в период пиковой нагрузки, т.е. когда спрос на услуги является наибольшим. Клиент обычно может провести оценку или проверить результаты оценки, проведенной поставщиком или третьими сторонами, только по тем показателям, которые касаются производительности в точке потребления, а не по тем, которые характеризуют производительность системы в точке предоставления услуг. Клиент может оценить производительность системы в точке предоставления услуг на основе отчетов, предоставляемых поставщиком или третьими сторонами. Поставщик может согласиться предоставлять клиенту отчет о производительности по требованию, либо периодически (ежедневно, еженедельно, ежемесячно и т.д.), либо после конкретного инцидента. В качестве альтернативы он может согласиться предоставить клиенту право знакомиться с отчетами поставщика, касающимися оценки уровня обслуживания. Некоторые поставщики предоставляют клиенту возможность отслеживать данные о производительности в режиме реального времени.

Договор может обязывать каждую из сторон или обе стороны вести учет предоставления и потребления услуг в течение определенного времени. Такая информация может оказаться полезной при согласовании любых поправок к договору или в случае возникновения спора.

Политика приемлемого использования

Политика приемлемого использования (ППИ) определяет условия использования клиентом и его конечными пользователями услуг облачных вычислений, охватываемых договором. Она призвана обеспечить защиту поставщика от ответственности, вытекающей из действий его клиентов или конечных пользователей клиентов. Ожидается, что любой потенциальный клиент согласится с такой политикой и что она станет частью договора с поставщиком. В подавляющем большинстве случаев стандартная ППИ запрещает определенный набор видов деятельности, которые рассматриваются поставщиком как ненадлежащее или незаконное использование услуг облачных вычислений. ППИ может ограничивать не только виды контента, которые могут быть размещены в облаке, но также и право клиента предоставлять третьим сторонам доступ к данным и другому контенту, размещенному в облаке (например, гражданам определенных стран или лицам, включенным в санкционные списки). Стороны могут договориться отменить некоторые запреты в целях удовлетворения конкретных коммерческих потребностей клиента в той мере, в какой такая отмена будет допускаться законом.

Стандартные условия поставщика обычно содержат требование о том, чтобы конечные пользователи клиента также выполняли условия ППИ, и обязывают клиента прилагать все усилия или коммерчески разумные усилия для обеспечения выполнения этих условий. Некоторые поставщики могут потребовать от клиентов принятия решительных мер по предупреждению любого несанкционированного или ненадлежащего использования третьими сторонами услуг облачных вычислений, предоставляемых в соответствии с договором. Стороны могут достичьдоговоренности относительно ограниченных обязательств, например о том, что клиент будет сообщать условия ППИ известным конечным
пользователям, не будет разрешать или сознательно допускать несанкционированное или ненадлежащее использование услуг, а также будет уведомлять поставщика о всех случаях такого использования, о которых ему станет известно.

В некоторых юрисдикционных системах закон может налагать на поставщика обязанности в отношении контента, размещенного в его инфраструктуре облачных вычислений, например обязанность сообщать официальным органам о незаконных материалах. Эти обязанности не могут быть переданы клиенту или конечным пользователям ППИ или каким-либо иным образом. Они могут влиять на конфиденциальность и иметь другие последствия и наряду с другими показателями будут учитываться при выборе подходящего поставщика (см. часть первую).

Политика по обеспечению безопасности

Безопасность системы, включая безопасность данных клиента, предполагает солидарную ответственность сторон. В договоре необходимо будет указать взаимные функции и обязанности сторон в отношении мер безопасности, отражающие обязательства, которые могут быть предусмотрены императивными нормами для каждой стороны или для обеих сторон.

Обычно поставщики применяют собственные правила обеспечения безопасности. В некоторых случаях, за исключением стандартных коммерческих решений для групп абонентов, можно договориться, что поставщик будет применять правила обеспечения безопасности, принятые клиентом. В договоре могут быть предусмотрены конкретные меры безопасности (например, требования в отношении санации или удаления данных с поврежденных носителей, хранение отдельных пакетов данных в различных местах, хранение данных клиента на определенных серверах, выделенных исключительно данному клиенту). Тем не менее чрезмерное раскрытие в договоре информации, касающейся безопасности, может быть сопряжено с определенными рисками.

Некоторые меры безопасности не предполагают участия другой стороны, а обеспечиваются исключительно в рамках повседневной деятельности соответствующей стороны, например в ходе проводимых поставщиком инспекций аппаратных средств, на которых хранятся данные и с помощью которых предоставляются услуги, а также за счетэффективных мер по обеспечению контролируемого доступа к такому оборудованию. В других случаях предоставление одной стороне возможности выполнять свои соответствующие обязанности или оценивать и контролировать качество принимаемых мер безопасности может предполагать участие другой стороны. Клиент, например, будет обязан обновлять перечни реквизитов пользователей и их права доступа и своевременно информировать поставщика об изменениях для обеспечения надлежащих механизмов идентификации и управления доступом. Клиент будет также обязан сообщить поставщику, какой уровень безопасности следует обеспечить в отношении каждой категорий данных.

Некоторые угрозы для безопасности могут находиться вне сферы действия договора между клиентом и поставщиком и, возможно, потребуют согласования условий договора об облачных вычислениях с условиями других договоров поставщика и клиента (например, договоров с поставщиками услуг Интернета).

Целостность данных

В стандартных договорах поставщиков может содержаться общая оговорка о том, что ответственность за сохранение целостности данных клиента в конечном счете несет сам клиент.

Некоторые поставщики могут выразить готовность принять на себя обязательства по обеспечению целостности данных (например, путем регулярного создания резервных копий), возможно за дополнительную плату. Независимо от условий договора с поставщиком клиент, возможно, пожелает рассмотреть вопрос о необходимости обеспечения доступа по крайней мере к одной пригодной для использования копии своих данных вне сферы контроля, доступа или влияния поставщика и его субподрядчиков и без их участия.

Положение о конфиденциальности

Готовность поставщика принять обязательства по обеспечению конфиденциальности данных клиента зависит от характера услуг, предоставляемых клиенту в соответствии с договором, в частности от того, будет ли поставщику необходимо иметь некодированный доступ к данным для предоставления таких услуг. Одни поставщики могут быть не в состоянии предложить какое-то положение о конфиденциальности и нераскрытии данных и могут прямо отказаться от какой-либо ответственности за
обеспечение конфиденциальности данных клиента. Другие поставщикимогут согласиться взять на себя ответственность за обеспечение конфиденциальности только тех данных, которые были раскрыты клиентом в ходе переговоров по договору, но не данных, обрабатываемых в процессе предоставления услуг. Некоторых предлагаемых поставщиками стандартных положений о конфиденциальности может оказаться недостаточно для обеспечения соблюдения применимого законодательства..

В отсутствие договорных обязательств и предусмотренных законом обязательств поставщика обеспечивать конфиденциальность клиент может нести полную ответственность за сохранение конфиденциальности данных (например, посредством шифрования). Если невозможно согласовать общее положение о конфиденциальности, применимое ко всем данным клиента, размещенным в облаке, стороны могут договориться относительно обязательств по обеспечению конфиденциальности некоторых категорий чувствительных данных (с отдельным режимом ответственности за нарушение конфиденциальности таких данных). Особую обеспокоенность клиент может испытывать в отношении коммерческой тайны, производственных секретов и информации, конфиденциальность которой необходимо обеспечивать в соответствии с законодательством или обязательствами перед третьими сторонами. Стороны могут договориться о предоставлении доступа к таким данным ограниченному числу сотрудников и потребовать от каждого из них принятия индивидуальных обязательств по обеспечению конфиденциальности данных, особенно от тех сотрудников, функции которых сопряжены с повышенными рисками (например, системных администраторов, инспекторов и лиц, отвечающих  за выявление вторжений в систему и принятие мер реагирования на инциденты). В таких случаях клиент обычно сообщает поставщику, какая информация является конфиденциальной, какой уровень защиты необходим, какое законодательство или договорные требования являются применимыми и какие изменения вносятся в такую информацию, включая любые изменения в применимом законодательстве.

В одних случаях для исполнения договора может потребоваться раскрытие данных клиента. В других случаях раскрытие информации может предусматриваться законом, например в рамках обязательства предоставлять информацию компетентным государственным органам (см. ниже). Поэтому необходимо будет предусмотреть соответствующие исключения из положений о конфиденциальности.

В свою очередь поставщик, возможно, пожелает обязать клиента не раскрывать информацию в отношении мер безопасности поставщика и другие данные, касающиеся услуг, предоставляемых клиенту в соответствии с договором или законодательством.

Политика в области защиты/обеспечения неприкосновенности данных или соглашение
об обработке данных

Персональные данные пользуются особой защитой в соответствии с законодательством многих юрисдикционных систем. Применимое к обработке персональных данных законодательство может отличаться от законов, применимых к договорам. Оно будет иметь преимущественную силу по отношению к любым договорным положениям, не соответствующим такому законодательству.

Договор может содержать положение о защите или обеспечении неприкосновенности данных, соглашение об обработке данных или аналогичное соглашение, хотя отдельные поставщики могут согласиться только выполнять общее обязательство соблюдать применимое законодательство о защите данных. В некоторых юрисдикционных системах выполнения такого общего обязательства может оказаться недостаточно: в договоре необходимо будет указать как минимум предмет, продолжительность, характер и цель обработки персональных данных, тип персональных данных и категории субъектов данных, а также обязательства и права контролера данных и обработчика данных. Если согласовать положение о защите данных в договоре невозможно, клиент, возможно, пожелает по меньшей мере ознакомиться со стандартными условиями, с тем чтобы определить, обеспечивают ли эти положения клиенту достаточные гарантии правомерной обработки персональных данных, а также надлежащие средства правовой защиты для возмещения ущерба.

Клиент, вероятно, будет выступать в роли контролера данных и возьмет на себя ответственность за соблюдение законодательства о защите данных в отношении персональных данных, собранных и обрабатываемых в облаке. Стороны могут согласовать договорные положения, направленные на обеспечение соблюдения применимых положений о защите данных, включая выполнение просьб, касающихся прав субъектов данных. На случай невыполнения этих положений стороны могли
бы также согласовать отдельные средства правовой защиты, включая возможность одностороннего прекращения действия договора и возмещение нанесенного ущерба.

Стандартные договоры поставщиков обычно предусматривают, что поставщик не берет на себя никаких функций контролера данных. Поставщик скорее будет выступать только в качестве обработчика данных в процессе обработки данных клиента согласно инструкциям клиента исключительно с целью предоставления услуг облачных вычислений. Тем не менее в некоторых юрисдикционных системах поставщика можно рассматривать в качестве контролера данных, независимо от договорных положений, в тех случаях, когда он продолжает обработку данных в собственных целях или по указанию официальных органов, и в связи с такой дальнейшей обработкой персональных данных поставщик может нести полную ответственность за обеспечение защиты персональных данных (см. ниже).

Обязательства, возникающие в результате нарушения защиты данных и других инцидентов, связанных с нарушением безопасности

В соответствии с законодательством или договором или в силу того и другого стороны могут быть обязаны незамедлительно направлять друг другу уведомления об инцидентах, связанных с нарушением безопасности, имеющих отношение к договору, или о любых подозрениях на этот счет, о которых им становится известно. Такое обязательство может дополнять требование направлять общее уведомление об инцидентах, связанных с нарушением безопасности, которое может быть предусмотрено законодательством в целях информирования всех заинтересованных сторон, включая субъектов данных, страховщиков и официальные органы, для предупреждения или минимизации последствий инцидентов, связанных с нарушением безопасности.

Законодательство может содержать конкретные требования в отношении уведомления об инциденте, связанном с нарушением безопасности, включая сроки направления уведомления, и определять лиц, отвечающих за их соблюдение. С учетом таких императивных положений стороны могут указать в договоре сроки направления уведомления (например, через день после того, как сторона узнает об инциденте или угрозе), форму и содержание уведомления об инциденте, связанном с нарушением безопасности. Последнее обычно включает обстоятельства и причину инцидента, тип затронутых данных, шаги, которые необходимо предпринять для урегулирования инцидента, время, когда планируется урегулировать инцидент, и любой план действий в чрезвычайных обстоятельствах, который будет использоваться во время урегулирования инцидента. Может быть также включена информация о предотвращенных нарушениях, атаках на конкретные цели (в расчете на одного клиента-пользователя, конкретную прикладную программу, конкретную физическую машину), тенденциях и статистики. Любые требования в отношении уведомлений должны, как правило, учитывать недопустимость раскрытия любой чувствительной информации, которое может нанести ущерб системам, операциям или сети затронутой стороны.

Законодательство или договор могут обязывать поставщика, клиента или обе стороны, в том числе с привлечением третьей стороны, принимать после инцидента, связанного с нарушением безопасности, меры (так называемые «меры, принимаемые после инцидента»), включая изоляцию или карантин затронутых зон, проведение анализа коренных причин и подготовку отчета по результатам анализа инцидента. Такой отчет может быть подготовлен затронутой стороной или затронутой стороной
совместно с другой стороной или независимой третьей стороной. Меры, принимаемые после инцидента, могут варьироваться в зависимости от категорий данных, хранящихся в облаке, и других факторов.

В случае серьезного инцидента, связанного с нарушением безопасности, повлекшего, например, утрату данных, действие договора может быть прекращено.

Требования в отношении локализации данных

Стандартные условия поставщика могут прямо предусматривать резервирование за поставщиком права хранить данные клиента в любой стране, в которой поставщик или его субподрядчики осуществляют свою деятельность. Такая практика скорее всего будет применяться даже в отсутствие прямо закрепленного в договоре права, поскольку предоставление услуг облачных вычислений подразумевает, что, как правило, они будут предоставляться более чем из одной точки (например, создание резервных копий данных и защита от вирусов могут осуществляться дистанционно, а поддержка может предоставляться по глобальной схеме «следуй за солнцем»). Такая практика может не отвечать требованиям в отношении локализации данных, применимым к одной или обеим сторонам. (см. часть первую).

В договор могут быть включены гарантии, обеспечивающие соблюдение требований в отношении локализации данных, например запрещение перемещать данные и другой контент за пределы определенного места или требование о получении предварительного согласия другой стороны на такое перемещение. Например, для обеспечения хранения данных клиента (включая любые копии, метаданные и их резервные копии) исключительно в центрах данных, которые физически находятся в
пределах юрисдикционных систем, указанных в договоре, и принадлежат предприятиям, учрежденным в этих юрисдикционных системах, и управляются ими, в СУО можно включить специальный качественный параметр производительности. В качестве альтернативы в таком параметре можно, например, указать, что данные никогда не должны перемещаться за пределы конкретной страны или региона, но могут дублироваться в определенной третьей стране или где-либо еще, но никогда в какой-то конкретной стране.

D. ПРАВА НА ДАННЫЕ КЛИЕНТА И ДРУГОЙ КОНТЕНТ

Права поставщика на данные клиента для предоставления услуг

Поставщики обычно резервируют право доступа к данным клиента на основе принципа «необходимо знать». Такая договоренность позволяет предоставить сотрудникам поставщика, субподрядчикам и другим третьим сторонам (например, аудиторам) доступ к данным клиента в тех случаях, когда это необходимо для предоставления услуг облачных вычислений (включая эксплуатационное обслуживание, техническую поддержку и обеспечение безопасности), а также для контроля за соблюдением используемых ППИ, лицензий на использование прав ИС, СУО и других договорных документов. Стороны могут согласовать ситуации, в которых поставщику будет разрешен доступ к данным клиента, и меры, которые обеспечат конфиденциальность и целостность данных клиента.

Отдельные права на доступ к данным клиента можно рассматривать как косвенно предоставленные поставщику клиентом, который нуждается в той или иной услуге или функции: без этих прав поставщик не сможет предоставить услуги. Так, например, если поставщик обязан регулярно делать резервные копии данных клиента, то выполнение этой задачи неизбежно предусматривает предоставление права копировать данные. Точно так же в случаях, когда с данными клиента должны работать субподрядчики, поставщик должен иметь возможность передать им эти данные.

В договоре может быть прямо указано, какие права в отношении данных, необходимые для выполнения договора, клиент предоставляет поставщику, имеет ли поставщик право — и в какой степени — передавать эти права третьим сторонам (например, своим субподрядчикам) и каковы географические и временные рамки предоставленных или подразумеваемых прав. Географические ограничения могут иметь особо важное значение, когда в соответствии с законодательством данные не могут покидать определенную страну или регион (см. часть первую). В договоре, как правило, будет также устанавливаться, может ли клиент — и при каких условиях — отозвать предоставленные или под-
разумеваемые права. Поскольку способность предоставлять услуги на необходимом уровне качества может зависеть от прав, предоставленных клиентом, прямым следствием отзыва тех или иных прав может стать изменение или прекращение договора.

Использование поставщиком данных клиента для других целей

В большинстве юрисдикционных систем поставщику не предоставляется автоматически право использовать данные клиента для своих собственных целей. Поставщик может обратиться с просьбой об использовании данных клиента для других целей помимо тех, которые связаны с предоставлением услуг облачных вычислений в соответствии с договором (например, для целей рекламы, сбора статистических данных, подготовки аналитических отчетов или прогнозов, участия в других видах извлечения данных). В этой связи необходимо рассмотреть следующие вопросы: a) какая информация о клиенте и его конечных пользователях будет собираться и каковы причины и цели сбора и использования этой информации поставщиком; b) будет ли эта информация передаваться другим организациям, компаниям или отдельным лицам, и если да, то по каким причинам, и будет ли это делаться с согласия клиента или без такого согласия; и c) каким образом будет обеспечиваться выполнение требований в отношении конфиденциальности и безопасности, если поставщик будет делиться этой информацией с третьими сторонами. В тех случаях, когда использование поставщиком данных клиента будет затрагивать персональные данные, сторонам, как правило, потребуется дополнительно тщательно оценить свои обязательства по выполнению нормативных требований в соответствии с применимым законодательством о защите данных.

В тех случаях, когда договор дает поставщику право использовать данные клиента для своих собственных целей, в договоре также могут быть приведены допустимые основания для такого использования, предусмотрены обязательства в отношении обезличивания данных клиента и придания им анонимности для обеспечения соблюдения положений о защите данных и других применимых норм и установлены ограничения на воспроизведение контента и придание его гласности. Как правило, поставщик может использовать данные клиента для своих собственных целей только как анонимные открытые данные или в агрегированной и обезличенной форме в течение срока действия договора или после этого.

Использование поставщиком названия, логотипа и торговой марки клиента

Стандартными условиями поставщиков может предусматриваться право поставщика использовать название, логотипы и торговые марки клиента для создания себе рекламы. Стороны могут договориться об удалении или изменении этих положений, включая ограничения на допустимое использование названия клиента и требование о получении от клиента заблаговременного разрешения на использование его названия, логотипа и торговой марки. 

Действия поставщика в отношении данных клиента по распоряжению официальных властей или в порядке соблюдения нормативных требований

Стандартные условия поставщика могут предусматривать право поставщика по своему усмотрению раскрывать данные клиента официальным органам или предоставлять им доступ к этим данным (например, в результате включения такой формулировки, как «если такие действия отвечают наилучшим интересам поставщика»). Они также обычно предусматривают право поставщика незамедлительно удалить или блокировать данные клиента, как только поставщик узнает о незаконности контента или удостоверяется в этом или же если он должен реализовать право субъектов данных на полное удаление информации о них, с тем чтобы избежать ответственности в соответствии с законодательством (процедура «обнаружение и освобождение» (см. ниже ОТВЕТСТВЕННОСТЬ)). Стороны могут договориться о том, чтобы ограничить обстоятельства, в которых поставщик может совершать такие действия, например ситуациями, когда поставщик получает постановление суда или другого государственного органа предоставить доступ к данным или удалить или изменить их. 

Стороны могут как минимум договориться о том, что клиента будут незамедлительно уведомлять о постановлениях государственных органов или о собственных решениях поставщика в отношении данных клиента, с предоставлением описания соответствующих данных, если такое уведомление не будет противоречить законодательству. Когда заблаговременное уведомление и привлечение клиента невозможно, договор может предусматривать обязательство поставщика незамедлительно направлять
клиенту уведомление постфактум с той же самой информацией. Стороны также могут согласовать положения относительно ведения журнала регистрации всех постановлений, просьб и других действий, касающихся данных клиента, и предоставления клиенту доступа к такому журналу.

Права на производные данные услуг облачных вычислений

Стороны могут договориться о правах клиента на производные данные услуг облачных вычислений и порядке осуществления таких прав в период действия договора и после его прекращения.

Положение о защите прав ИС

Некоторые виды договоров об облачных вычислениях могут иметь своим результатом создание объектов прав ИС либо совместно поставщиком и клиентом (например, совершенствование услуг благодаря предложениям клиента), либо только клиентом (новые прикладные программы, программное обеспечение и другие нововведения). В договоре может содержаться специальное положение об ИС, определяющее, какая из сторон договора обладает правами ИС на различные объекты, развернутые или разработанные в облачной среде, и каким образом стороны могут использовать эти права. Если положения договора не подлежат согласованию, клиенту, возможно, потребуется ознакомиться с любыми положениями об ИС, чтобы установить, предоставляет ли поставщик достаточные гарантии и обеспечивает ли он клиенту необходимые средства для защиты и использования его прав ИС и избежания рисков обособленности. (см. часть первую).

Функциональная совместимость и возможность переноса данных

Законодательство может не содержать требований обеспечивать функциональную совместимость и возможность переноса данных. Ответственность за это может нести исключительно сам клиент, который будет обязан разработать совместимые стандартные программы для экспорта данных, если в договоре не предусмотрено иное, например путем включения договорных обязательств в отношении функциональной совместимости и возможности переноса данных и оказания помощи в экспорте данных после прекращения действия договора (см. ниже Помощь поставщика в экспорте данных). Договор может предусматривать использование любого общепринятого, широко распространенного стандартного или совместимого формата для экспорта данных и другого контента либо предоставлять право выбора между имеющимися форматами. В договор также могут быть включены положения, затрагивающие права клиента на совместные продукты и прикладные программы или программное обеспечение, без которых использование данных и другого контента в другой системе может оказаться невозможным (Читать далее по этой теме Положение о защите прав ИС).

Извлечение данных в юридических целях

Клиентам, возможно, потребуется получить возможность производить поиск и находить размещенные в облаке данные в их изначальном виде для соблюдения юридических требований (например, в ходе расследований). Электронные записи, возможно, должны будут отвечать стандартам ревизии и доказывания. Некоторые поставщики, вероятно, смогут оказать клиентам помощь в извлечении данных в формате, предусмотренном законом. Форма и условия такой помощи могут быть определены в договоре.

Удаление данных

Вопросы удаления данных будут актуальны в течение всего срока действия договора, но особенно после его прекращения (см. ниже Удаление данных). Например, определенные данные, возможно, потребуется удалить в соответствии с планом клиента по хранению данных. На определенном этапе существования чувствительных данных их, возможно, потребуется ликвидировать (например, путем уничтожения жестких дисков по окончании срока эксплуатации оборудования для хранения этих данных). Также удаление данных может потребоваться по запросу правоохранительных органов об их удалении или после подтверждения нарушения прав ИС (см. выше Действия поставщика в отношении данных клиента по распоряжению официальных властей или в порядке соблюдения нормативных требований).

Стандартные условия поставщика могут содержать лишь положения о том, что данные клиента будут периодически удаляться. Стороны могут договориться об удалении данных, их резервных копий и метаданных незамедлительно, эффективно, необратимо и окончательно в соответствии с инструкциями по хранению и использованию данных или же указаниями или распоряжениями в иной форме, переданными клиентом поставщику. В договоре могут предусматриваться сроки и другие условия удаления данных, включая обязанность направить подтверждение удаления данных после завершения этого процесса и предоставить доступ к контрольным записям, подтверждающим факт удаления.

В зависимости от характера и чувствительности данных могут быть оговорены особые стандарты или процедуры удаления. Может быть предусмотрено требование о том, что поставщик обязан удалить данные в других местах и с других носителей, включая системы субподрядчиков и других третьих сторон, с различными уровнями удаления, например, с очисткой данных, обеспечивающей конфиденциальность данных до их полного удаления или уничтожения аппаратных средств. Более надежное удаление, предполагающее физическое уничтожение, а не реконфигурацию аппаратуры, может потребовать больших расходов и не всегда является возможным (например, в случае хранения на тех же носителях данных других лиц). Эти аспекты могут потребовать включения в договор требований использовать отдельную инфраструктуру для хранения наиболее чувствительных данных клиента.

E. ПРОВЕРКА И КОНТРОЛЬ

Деятельность по контролю

Сторонам, возможно, потребуется контролировать деятельность друг друга для обеспечения выполнения норм законодательства и положений договора (например, соблюдение клиентом и его конечными пользователями требований ППИ и лицензий на использование прав ИС и соблюдение поставщиком СУО и требований о защите данных). Некоторые виды контроля, связанные, например, с обработкой персональных данных, могут быть предусмотрены законодательством.

В договоре может быть предусмотрено проведение периодических или регулярных мероприятий по контролю, совместно с той стороной, которая несет за это ответственность, и могут быть определены обязательства другой стороны по оказанию содействия в осуществлении такого контроля. В договоре можно также предусмотреть любые особые мероприятия по контролю и варианты их проведения. В договоре могут быть также установлены требования в отношении отчетности перед другой стороной и обязательства по обеспечению конфиденциальности в рамках такой контрольной деятельности.

Чрезмерный контроль может отразиться на производительности и повысить стоимость услуг. В договоре может быть предусмотрено требование приостановить контроль в определенных обстоятельствах, например, если такой контроль создает существенные препятствия для предоставления услуг. Эта проблема может возникать, в частности, в случае услуг, требующих поддержки практически в режиме реального времени.

Проверка и тесты на безопасность

Проверка и тесты на безопасность, в частности проверка эффективности мер безопасности, являются обычной практикой. Некоторые проверки и тесты на безопасность могут предусматриваться законом. Договор может содержать положения, определяющие права обеих сторон на проверку, объем проверок, их периодичность, процедуры и стоимость. Договор может также обязывать стороны делиться друг с другом результатами проверок и тестов на безопасность, которые они проводят. Договорные права или предусмотренные законом обязательства в отношении проверок и тестов на безопасность, могут быть дополнены в договоре соответствующими обязательствами другой стороны содействовать осуществлению таких прав или выполнению таких обязательств (например, предоставлять доступ к соответствующим центрам данных).

Стороны могут договориться о том, что проверки и тесты на безопасность могут проводить только профессиональные организации или же что поставщик или клиент могут принять решение о проведении проверки или теста на безопасность профессиональной организацией. В договоре можно оговорить квалификационные требования к третьим сторонам, а также условия их привлечения, включая распределение расходов. Стороны могут согласовать специальные правила в отношении проверок или тестов на безопасность после инцидента с учетом степени серьезности и характера инцидента (например, сторона, которая несет ответственность за инцидент, может быть обязана частично или полностью возместить расходы).

F. УСЛОВИЯ ПЛАТЕЖА

Оплата по мере оказания услуг

Цена является важным договорным условием, и отсутствие указания цены или механизма ее определения в договоре может сделать договор неисполнимым.

Особенность услуг облачных вычислений, связанная с самообслуживанием по требованию, обычно находит свое отражение в системе оплаты по мере оказания услуг. Обычной практикой является указание в договоре цены за единицу согласованного объема предоставленных услуг облачных вычислений (например, для указанного числа пользователей, количества сеансов или использованного времени). В качестве стимулов или штрафов для каждой из сторон может быть установлена ценовая шкала или другая схема корректировки цен, включая скидки с учетом объема. Обычной практикой является предоставление на начальном этапе права бесплатного пользования для опробования услуг. Часто за некоторые виды услуг счет также не выставляется. Расчет цен может производиться по‑разному, однако наличие в договоре четкого и прозрачного положения о цене, понятного обеим сторонам, возможно, позволит избежать в будущем коллизий и судебного разбирательства.

Лицензионные сборы

Стороны, возможно, пожелают четко сформулировать в договоре положение о том, включает ли платеж за услуги облачных вычислений лицензионные сборы за любые лицензии, которые поставщик может передать клиенту в рамках предоставления своих услуг. Услуги ОкУ, в частности, нередко связаны с использованием клиентом программного обеспечения по лицензии поставщика.

Лицензионные сборы могут рассчитываться исходя из количества рабочих мест или количества сеансов и будут зависеть от категории пользователей (например, профессиональные пользователи, в отличие от непрофессиональных пользователей, могут оказаться одной из наиболее дорогих категорий). Использование различных платежных схем может иметь различные последствия. Например, расходы клиента на оплату лицензий могут расти экспоненциально, если оплата за программное обеспечение будет взиматься по количеству сеансов с каждым подключением нового компьютера, даже если в один и тот же период времени клиент будет использовать одинаковое количество подключений аппаратуры.

В договоре можно определить общее число потенциальных пользователей программного обеспечения, подпадающего под лицензионное соглашение, число пользователей в каждой категории (например, сотрудники, независимые подрядчики и поставщики) и права, которые будут предоставлены каждой из категорий пользователей. Кроме того, в договоре можно определить права на доступ и использование, которые будут включены в сферу действия лицензии, а также те случаи доступа и использования клиентом и его конечными пользователями, когда может произойти расширение масштабов применения лицензии и, соответственно, увеличение лицензионного сбора.

Дополнительные расходы

В цену могут быть также включены единовременные расходы (например, на конфигурацию и миграцию в облако) (см. часть первую). Поставщик может также предоставлять за отдельную плату дополнительные услуги (например, поддержка во внерабочее время с повременной оплатой или за фиксированную цену).

В некоторых юрисдикционных системах услуги облачных вычислений относятся к категории услуг или товаров, облагаемых налогом. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть в договоре вопрос о влиянии налогов на условия платежа.

Прочие условия платежа

В условиях платежа можно определить методы выставления счета-фактуры (например, электронный счет), а также его форму и содержание, что может иметь важное значение для выполнения требований налогового законодательства. В некоторых юрисдикционных системах налоговые органы могут не принимать электронные счета-фактуры (хотя это происходит все реже ввиду расширения использования небумажных носителей) или же могут требовать использования специального формата, включая возможное требование отдельно указывать любые налоги, связанные с услугами облачных вычислений.

Стороны, возможно, пожелают также включить, наряду с другими условиями платежа, дату платежа, валюту, применимый обменный курс, метод платежа, санкции в случае задержки платежа и процедуры урегулирования споров по платежным требованиям.

G. ИЗМЕНЕНИЯ В УСЛУГАХ

Услуги облачных вычислений по своему характеру являются гибкими и изменчивыми. Такие особенности услуг облачных вычислений, как эластичность, масштабируемость и самообслуживание по требованию, как правило, реализуются благодаря большому количеству вариантов договоров, которые клиент может использовать для увязывания потребления услуг со своими нуждами. Это позволяет избегать необходимости пересматривать договор каждый раз, когда клиенту нужно внести изменения в потребление услуг.

Поставщик в свою очередь может зарезервировать право корректировать свой портфель услуг по собственному усмотрению. В зависимости от того, затрагивают ли изменения основное обслуживание или второстепенные услуги и вспомогательные аспекты, могут быть уместны различные договорные режимы. Различные договорные режимы представляются оправданными также и в случае изменений, которые могут негативно сказаться на услугах, в отличие от случаев совершенствования услуг (например, переход от стандартного набора услуг к расширенному пакету услуг облачных вычислений с более высоким уровнем безопасности и меньшим временем реагирования). Последствия некоторых односторонних изменений условий договора поставщиком могут быть достаточно серьезными для клиента, в частности в плане роста расходов в связи с миграцией в другую систему.

Изменения цен

Поставщик может оставлять за собой право в одностороннем порядке менять цену или шкалу цен. Стороны могут договориться закрепить в договоре методологию установления цены (например, как часто и в каких пределах поставщик может увеличивать цену). Предельная цена может быть привязана к конкретному индексу потребительских цен, определенной процентной доле или прейскуранту поставщика в данный момент. Договор может предусматривать заблаговременное уведомление о повышении цены, а также последствия несогласия клиента с повышением цен.

Обновления

Хотя обновления могут отвечать интересам клиента, часто это может привести к сбоям в предоставлении услуг облачных вычислений, поскольку обновление может вызвать достаточно продолжительные простои в рабочее время даже в тех случаях, когда предусмотрено, что обслуживание должно предоставляться круглосуточно семь дней в неделю. Стороны могут договориться о заблаговременном уведомлении клиента о запланированном обновлении и связанных с ним последствиях, а также о том, что обновление будет проводиться в периоды низкого спроса или отсутствия спроса на предоставляемые клиенту услуги. В договоре могут быть также предусмотрены процедуры оповещения о возможных проблемах и процедуры их решения.

Обновления могут иметь и другие отрицательные последствия, например, необходимость изменения прикладных программ клиента или систем информационных технологий или же проведения переподготовки пользователей клиента. Договор может предусматривать распределение связанных с обновлением расходов. Стороны могут также договориться о том, чтобы на определенное время параллельно с новой сохранить старую версию предоставляемых услуг, пока в нее вносятся серьезные изменения, с тем чтобы гарантировать клиенту бесперебойность работы. В договоре, возможно, потребуется рассмотреть вопрос о поддержке со стороны поставщика в связи с внесением изменений в прикладные программы клиента или его системы информационных технологий, включая, при необходимости, переподготовку конечных пользователей клиента.

Ухудшение или прекращение обслуживания

Технический прогресс, давление конкурентов или другие причины могут привести к ухудшению качества некоторых услуг облачных вычислений или их прекращению с заменой на другие услуги или без такой замены. Поставщик может зарезервировать в договоре право корректировать портфель предлагаемых услуг (например, в результате прекращения предоставления части услуг). Однако прекращение предоставления поставщиком даже части услуг облачных вычислений может поставитьклиента в положение, когда ему придется нести ответственность перед своими конечными пользователями.

В договоре может быть предусмотрено предварительное уведомление клиента о таких изменениях, право клиента прекратить действие договора в случае неприемлемых изменений, а также предоставление достаточного периода времени для сохранения данных с целью обеспечения своевременной обратимости любых затронутых данных или иного контента клиента. Некоторые договоры полностью запрещают внесение изменений, которые могут негативно сказаться на характере, объеме или
качестве предоставляемых услуг, или же ограничивают допустимые изменения только «коммерчески обоснованными изменениями».

Уведомление об изменениях

Стандартные условия поставщика могут предусматривать обязательство поставщика уведомлять клиента об изменениях в условиях предоставления услуг. В противном случае клиентам, возможно, потребуется регулярно проверять, вносились ли какие‑либо изменения в договор. Договор может состоять из большого количества различных документов (см. выше). Некоторых из них могут включать путем ссылки условия и принципы, изложенные в других документах, которые в свою очередь могут содержать ссылки на дополнительные условия и принципы, и все они могут быть подвергнуты изменению поставщиком в одностороннем порядке. Такие различные документы не всегда могут быть размещены в одном месте на веб-сайте поставщика. Поэтому, возможно, изменения, внесенные поставщиком в договор, заметить будет непросто.

Поскольку продолжение использования услуг клиентом будет означать согласие с измененными условиями, стороны могут договориться о том, что клиента будут уведомлять об изменениях в условиях предоставления услуг достаточно заблаговременно до вступления этих изменений в силу. Стороны также могут договориться о том, что клиенту будет предоставляться доступ к контрольным записям, отражающим эволюцию услуг, и что все согласованные условия и определения услуг путем ссылки на конкретную версию или выпуск будут сохранены.

H. ПРИОСТАНОВЛЕНИЕ ОБСЛУЖИВАНИЯ

В стандартных условиях поставщика может предусматриваться право поставщика приостановить обслуживание по своему усмотрению в любой момент времени. Обычным оправданием для одностороннего приостановления предоставления услуг поставщиком являются «непредвиденные обстоятельства». Такие обстоятельства, как правило, определяются широко и охватывают любые препятствия, не зависящие от поставщика, включая неисполнение обязательств субподрядчиками,
субпоставщиками и другими третьими сторонами, участвующими в предоставлении клиенту услуг облачных вычислений, например, поставщиками услуг сети Интернет.

Стороны могут договориться о том, что приостановление предоставления услуг может происходить лишь в ограниченных случаях, которые указаны в договоре (например, в случае грубого нарушения клиентом условий договора, такого как неуплата). Право на приостановление обслуживания в связи с непредвиденными обстоятельствами может быть обусловлено надлежащим выполнением плана по обеспечению непрерывности деятельности и восстановлению в случае аварий. Договор может устанавливать требование о том, чтобы в этом плане предусматривались меры по защите от обычных угроз для услуг облачных вычислений и чтобы план представлялся другой стороне для замечаний и утверждения. Такие меры защиты могут предусматривать использование отдельно расположенного объекта для восстановления работы в случае аварий, что обеспечит плавный переход и позволит задействовать источники бесперебойной подачи электроэнергии и резервные генераторы.

I. СУБПОДРЯДЧИКИ, СУБПОСТАВЩИКИ И ВНЕШНИЙ ПОДРЯД

Идентификация субподрядной цепочки

Субподряд, многоуровневые услуги облачных вычислений и внешний подряд являются обычной практикой в сфере облачных вычислений. В стандартных условиях поставщика может быть прямо зарезервировано право поставщика привлекать третьи стороны для предоставления клиенту услуг облачных вычислений или же подразумеваться, что такое право существует уже в силу самого характера предоставляемых услуг. Поставщик может быть заинтересован в том, чтобы сохранить максимально возможную свободу действий в этом отношении.

Законодательство может требовать, чтобы стороны указывали в договоре любые третьи стороны, участвующие в предоставлении услуг облачных вычислений. Такая идентификация может отвечать и интересам клиента для целей проверки, в частности соблюдения третьими сторонами требований безопасности, конфиденциальности и защиты данных и других требований, предусматриваемых договором или законодательством, а также отсутствия коллизии интересов у третьих сторон.

Эта информация может также использоваться для уменьшения рисков неисполнения договора поставщиком по вине третьих сторон. Например, клиент может принять решение напрямую заключить договор с третьими сторонами, участие которых необходимо для исполнения договора об услугах облачных вычислений, в частности по таким чувствительным вопросам, как конфиденциальность и обработка персональных данных. Возможно, он пожелает также согласовать с ключевыми третьими сторонами обязательство заменить поставщика, если поставщик будет не в состоянии исполнять свои обязательства по договору, в том числе в случае несостоятельности поставщика.

Поставщик может быть в состоянии указать те третьи стороны, которые играют наиболее важную роль, но не все третьи стороны. В процессе осуществления договора сводный перечень третьих сторон, участвующих в предоставлении клиенту услуг облачных вычислений, может меняться (см. ниже).

Изменения в субподрядной цепочке

Односторонние изменения в субподрядной цепочке — это обычное явление. В договоре может быть указано, разрешены ли изменения в субподрядной цепочке, и если да, то при каких условиях (например, клиент может зарезервировать право проверить и отвергнуть любую новую третью сторону, участвующую в предоставлении клиенту услуг облачных вычислений, до осуществления изменений). В противном случае в договор можно включить перечень третьих сторон, которые были предварительно одобрены клиентом и из которых поставщик сможет произвести выбор, если в этом возникнет необходимость. Еще один вариант заключается в том, чтобы обусловить такое изменение его последующим одобрением клиентом, без которого предоставление услуг будет продолжено с участием уже задействованной или другой ранее одобренной третьей стороны или же другой третьей стороны, которая будет согласована сторонами. В противном случае договор может быть прекращен.

Обстоятельства, при которых изменения в субподрядной цепочке поставщика могут потребовать прекращения действия договора, могут быть предусмотрены в императивных нормах применимого законодательства.

Согласование условий договора со смежными договорами

В законодательстве или договоре может быть предусмотрено требование о том, чтобы стороны согласовали условия этого договора с уже действующими или будущими смежными договорами в целях обеспечения конфиденциальности и соблюдения требований, касающихся локализации данных и их защиты. Договор может обязывать стороны предоставлять друг другу копии смежных договоров для целей проверки.

Ответственность субподрядчиков, субпоставщиков и других третьих сторон

Хотя в договоре могут быть перечислены третьи стороны, участие которых необходимо для выполнения договора об услугах облачных вычислений, эти стороны не будут сторонами договора между поставщиком и клиентом. Они будут нести ответственность по обязательствам в рамках своих договоров с поставщиком. Если в смежных договорах будут установлены права третьих сторон-бенефициаров в интересах клиента или если клиент станет стороной смежных договоров, то это позволит клиенту прямо предъявлять требования третьим сторонам в случае неисполнения ими обязательств по смежному договору.

В соответствии с применимым законодательством или договором поставщик может нести перед клиентом ответственность по любому вопросу, относящемуся к сфере ответственности любой третьей стороны, которую поставщик привлекает для исполнения договора. Солидарная ответственность поставщика и его субподрядчиков может предусматриваться, в частности, законодательством в отношении любых вопросов, связанных с обработкой персональных данных, с учетом степени участия субподрядчиков в этой обработке.

J. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Установленные законом ограничения на свободу договора

Хотя в большинстве правовых систем, как правило, признается право договаривающихся сторон распределять риски и ответственность и ограничивать или исключать ответственность на основании договорных положений, в отношении этого права обычно действуют различные ограничения и условия. Так, например, важным фактором при распределении рисков и ответственности в связи с обработкой персональных данных является та роль, которую каждая из сторон берет на себя в отношении персональных данных, размещенных в облаке. Во многих юрисдикционных системах законодательство о защите данных возлагает больше ответственности на контролера данных, чем на обработчиков персональных данных. Несмотря на договорные положения, правовой режим, распространяющийся на данную сторону в соответствии с при-менимым законодательством, как правило, определяется исходя из фактического обращения с такими данными. Субъекты данных, понесшие потери в результате незаконной обработки персональных данных или иных действий, не совместимых с внутренними нормативными актами о защите данных, могут иметь право требовать возмещение непосредственно от контролера данных.

Кроме того, во многих юрисдикционных системах полное освобождение от ответственности за собственный проступок либо является недопустимым, либо регламентируется. Вряд ли можно полностью исключить ответственность в случае причинения личного вреда (включая болезнь и смерть) и за грубую небрежность, умышленное причинение вреда, дефекты, нарушение основных обязательств, имеющих принципиальное значение для договора, или за неисполнение применимых нормативных требований. Некоторые виды ограничительных оговорок, такие как отказ поставщика от требований об ответственности за инциденты, связанные с нарушением безопасности, в тех случаях, когда обеспечение безопасности выходило за рамки контроля или возможностей клиента, могут быть сочтены «неправомерными» и, соответственно, недействительными. Условия договоров присоединения, которые обычно не являются предметом переговоров, а заранее устанавливаются одной из сторон, могут стать объектом особенно пристального внимания. Кроме того, в соответствии с законодательством неограниченная ответственность может также возникать в случае определенных видов дефектов (например, неисправности аппаратных средств или дефекты в программном обеспечении).

Способность публичных учреждений брать на себя определенные обязательства может быть ограничена законодательством, или же публичным учреждениям необходимо получить на это предварительное разрешение компетентного государственного органа. Им также может быть запрещено соглашаться на исключение или ограничение ответственности поставщика в целом или за действия или бездействие, предусмотренные законом.

С другой стороны, применимое законодательство может предусматривать освобождение от ответственности, если определенные критерии соблюдаются стороной, которая в противном случае сталкивалась бы с риском возникновения ответственности. Например, в соответствии с предусмотренной в некоторых юрисдикционных системах процедурой «увидел и закрыл» (см. выше) поставщик будет освобождаться от ответственности за размещение в своей облачной инфраструктуре противоправного контента, если он сразу же удалил такой контент, как только ему стало об этом известно.

В некоторых юрисдикционных системах согласованные сторонами положения об исключении и ограничении ответственности, для того чтобы быть исполнимыми, должны быть включены в текст договора. Применимое законодательство может предусматривать форму или другие требования в отношении действительности и исполнимости таких положений.

Другие соображения, касающиеся разработки положений об ответственности

При согласовании вопросов, касающихся распределения рисков и ответственности, будут учитываться сумма вознаграждения — если таковое взимается — за предоставляемые услуги облачных вычислений и риски, связанные с предоставлением таких услуг. Хотя обычно стороны стремятся исключить или ограничить ответственность в отношении факторов, которые они не могут контролировать или могут контролировать только в ограниченной степени (например, поведение конечных пользователей, действие или бездействие субподрядчиков), степень контроля не всегда является решающим соображением. Сторона может быть готова принять на себя риски и ответственность за элементы, которые она не контролирует, с тем чтобы, например, занять особое положение на рынке. При этом, однако, существует вероятность того, что удельный вес рисков и ответственности такой стороны будет постепенно увеличиваться по сравнению с элементами, которые она контролирует.

Например, в контексте ОкУ, когда используется стандартное офисное программное обеспечение, поставщик, скорее всего, будет нести ответственность практически за все ресурсы, предоставленные клиенту, и ответственность поставщика будет возникать в каждом случае непредоставления или неудовлетворительного функционирования таких ресурсов. Однако даже в этом случае клиент все же будет нести ответственность по отдельным компонентам услуг, например по шифрованию или созданию резервных копий данных, находящихся под его контролем. Неспособность обеспечить создание надлежащих резервных копий может привести к потере права предъявлять поставщику какие-то требования в случае утраты данных. С другой стороны, в контексте ИкУ и ПкУ поставщик может нести ответственность только за предоставленную инфраструктуру или платформы (например, ресурсы аппаратных средств, операционную систему или промежуточное ПО), в то время как клиент будет нести ответственность за все принадлежащие ему компоненты, например за прикладные программы, используемые благодаря предоставленной инфраструктуре или платформам, и находящиеся в них
данные.

Стандартные условия поставщика

Стандартные условия поставщика могут исключать любую ответственность по договору и устанавливать, что положения об ответственности не подлежат обсуждению. В то же время поставщик может выразить готовность взять на себя ответственность, включая неограниченную ответственность, за нарушения в сфере контроля поставщика (например, нарушения по лицензиям на использование ИС, предоставленным поставщику клиентом), но не за нарушения, которые могут произойти вне сферы контроля поставщика (например, связанные с непредвиденными обстоятельствами или утечкой конфиденциальных данных).

В стандартных условиях поставщика обычно исключается ответственность за косвенный ущерб или сопутствующие убытки (например, упущенные коммерческие возможности из-за отсутствия услуг облачных вычислений). Когда ответственность принимается в целом либо в отношении конкретных указанных случаев, стандартные условия поставщика часто ограничивают размеры подлежащего возмещению ущерба (по каждому инциденту, серии инцидентов или за определенный период времени). Кроме того, поставщики часто устанавливают общий максимальный предел ответственности по договору, который может зависеть от размера ожидаемых поступлений по данному договору, оборота поставщика или страхового покрытия.

В стандартных условиях поставщика ответственность за несоблюдение ППИ обычно возлагается на клиента.

Возможные варианты стандартных условий

Некоторые события (например, нарушение защиты персональных данных и нарушение прав ИС) могут либо привести к потенциальному росту ответственности перед третьими сторонами, либо послужить основанием для применения установленных законом штрафных санкций. Принято устанавливать по согласованию более жесткий режим ответственности (неограниченная ответственность или более высокая компенсация), если такие нарушения происходят по вине или халатности другой стороны.

Договор или законодательство могут ограничивать или исключать ответственность сторон за действия третьих сторон, которые они не могут контролировать (например, ответственность клиента за действия конечных пользователей или ответственность поставщика за действия клиента или его конечных пользователей).

Страхование ответственности

В договоре могут предусматриваться обязательства по страхованию как для обеих сторон, так и для каждой стороны, особенно применительно к квалификационным требованиям для страховой компании и минимальным размерам страхового покрытия. Договор может также обязывать стороны направлять уведомления об изменениях в условиях страхования или предоставлять друг другу копии действующих страховых полисов.

K. СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В СЛУЧАЕ НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА

Виды средств правовой защиты

Стороны могут свободно выбирать средства правовой защиты в пределах, установленных применимым законодательством. Такие средства могут включать возмещение в натуральной форме с целью предоставления пострадавшей стороне такой же выгоды или выгоды, эквивалентной той, которую предполагалось получить в результате исполнения договора (например, замена неисправных аппаратных средств), денежное возмещение (например, льготное обслуживание) и прекращение договора. В договоре могут быть определены различные виды нарушений и оговорены соответствующие средства правовой защиты.

Приостановление или прекращение обслуживания

Обычным средством правовой защиты поставщика в случае нарушения клиентом обязательств по договору или же нарушения положений ППИ конечными пользователями клиента является приостановление или прекращение предоставления клиенту услуг облачных вычислений. В договор могут быть включены положения, защищающие от применения широких прав на приостановление или прекращение обслуживания. Например, право поставщика приостановить или прекратить предоставление клиенту услуг облачных вычислений может быть ограничено теми случаями, когда имеет место грубое нарушение клиентом условий договора и возникают серьезные угрозы безопасности или целостности системы поставщика, а также случаями, оговоренными в действующем законодательстве. Право поставщика на приостановление или прекращение действия договора может также быть ограничено, если это возможно, только теми услугами, по которым допущено нарушение.

Льготное обслуживание

Для предоставления клиенту компенсации в случае неисполнения поставщиком своих обязательств часто используется такой механизм, как льготное обслуживание. Такие льготы могут принимать форму сниженного тарифа на услуги, которые будут предоставлены в соответствии с договором в определенный последующий период. В этом случае может применяться скользящая шкала (т.е. процентное снижение тарифа может зависеть от того, в какой степени выполнение поставщиком условий договора не соответствует параметрам производительности, определенным в СУО или других разделах договора). Может быть установлен также общий предел льготного обслуживания. Поставщики могут ограничить обстоятельства, при которых предоставляется льготное обслуживание, например, теми случаями, когда неисполнение обусловлено факторами, находящимися в сфере контроля поставщика, или случаями, когда льготное обслуживание испрашивается в течение определенного периода времени. Некоторые поставщики могут также выразить готовность вернуть уже внесенную оплату или предоставить расширенный пакет услуг в течение определенного последующего периода (например, бесплатное консультирование по вопросам информационных технологий). Если имеется определенный набор вариантов, то в стандартных условиях поставщика может предусматриваться, что выбор любого средства возмещения ущерба в случае неисполнения поставщиком своих обязательств производится поставщиком по собственному усмотрению.

Определение льготного обслуживания в качестве единственного и исключительного средства правовой защиты в случае неисполнения поставщиком своих договорных обязательств может ограничить права клиента на использование других средств правовой защиты, включая предъявление иска с целью возмещения ущерба или прекращение договора. Кроме того, льготное обслуживание в форме снижения тарифа или расширения пакета услуг в течение определенного последующего периода времени могут оказаться бесполезными, если действие договора заканчивается. Возможности дополнительного льготного обслуживания могут оказаться нереализованными, если оно будет сочтено основанным на неоправданной приблизительной оценке ущерба на этапе заключения договора. Для обеспечения соблюдения договора более подходящими стимулами могут стать другие меры, например, штрафы (если это допустимо) или возмещение убытков.

Формальные требования, подлежащие выполнению в случае нарушения договора

В договоре могут быть предусмотрены процедуры, подлежащие выполнению в случае нарушения договора. В договоре, например, может быть предусмотрено требование о направлении одной из сторон другой стороне уведомления в случае предполагаемого нарушения каких-либо условий договора и предоставлении возможности устранить последствия такого нарушения в случае его подтверждения. Для использования средств правовой защиты могут быть установлены соответствующие предельные сроки.

L. СРОК ДЕЙСТВИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДОГОВОРА

Дата вступления договора в силу

Дата вступления договора в силу может не совпадать с датой подписания, датой акцепта оферты или датой принятия конфигурации или другими действиями, необходимыми для того, чтобы клиент мог осуществить миграцию в облако. Датой вступления договора в силу может считаться дата, когда поставщик начал предоставлять клиенту услуги облачных вычислений, даже если в этот день клиент фактически не воспользовался такими услугами. Датой вступления договора в силу может считаться также дата, когда клиент произвел первый платеж за услуги облачных вычислений, даже если они еще не были предоставлены клиенту поставщиком. По этим причинам и во избежание неопределенностей стороны могут указать в договоре дату его вступления в силу.

Срок действия договора

По своей продолжительности договор может быть краткосрочным, среднесрочным и долгосрочным. В стандартных коммерческих облачных решениях для групп абонентов обычно предусматривается фиксированный первоначальный срок действия (краткосрочный или среднесрочный договор) с автоматическим продлением договора, если одна из сторон не примет решения о его прекращении. Поставщик может согласиться направить клиенту уведомление о предстоящем истечении срока действия договора. На решение продлить договор могут повлиять различные соображения, включая повышенные риски обособленности и вероятность того, что будут упущены более выгодные предложения.

Досрочное прекращение

В договоре обычно затрагиваются причины, по которым он может быть прекращен не в силу истечения установленного срока действия, а, например, в тех случаях, когда это обусловлено практическими соображениями, нарушением обязательств или другими причинами. В договоре может быть предусмотрен порядок его досрочного прекращения, включая требования о направлении надлежащего заблаговременного уведомления, обеспечении обратимости данных и выполнении других обязательств, связанных с окончанием обслуживания (см. ниже).

Прекращение по практическим соображениям

В стандартных условиях поставщиков, особенно в случае предоставления стандартных коммерческих облачных решений для групп абонентов, обычно предусматривается право поставщика прекращать договор в любое время и без факта неисполнения обязательств клиентом. Стороны могут договориться ограничить обстоятельства, при которых такое право может осуществляться, и обязать поставщика достаточно заблаговременно направлять клиенту уведомление о прекращении договора.

Право клиента прекращать договор по практическим соображениям (т.е. без факта неисполнения обязательств поставщиком) особенно характерно для публичных договоров. В таких случаях поставщик может выставлять отдельный счет за досрочное прекращение. Однако оплата публичными органами сборов за досрочное прекращение договора может быть ограничена законодательством. Поставщики, возможно, будут в большей степени готовы согласиться с прекращением договора клиентом по чисто практическим соображениям без компенсации в случае бессрочных договоров, однако это может быть также сопряжено с более высокой договорной ценой.

Прекращение в результате нарушения обязательств

Основанием для прекращения договора обычно является серьезное нарушение обязательств. Для того чтобы избежать неопределенности, стороны могут определить в договоре, какие события будут представлять собой серьезное нарушение договора. К серьезным нарушениям договора поставщиком могут относиться утрата или неправомерное использование данных, нарушение условий защиты персональных данных, повторяющиеся инциденты, связанные с нарушением безопасности (например, более определенного количества раз за конкретный срок), утечка конфиденциальной информации и недоступность услуг в определенные моменты или периоды времени. Наиболее распространенными причинами прекращения договора поставщиком являются неуплата клиентом и нарушение им или его конечными пользователями ППИ. Сторона может воспользоваться правом прекратить договор при условии направления предварительного уведомления, проведения добросовестных консультаций и предоставления возможности исправить ситуацию. По условиям договора сторона может быть обязана возобновить его исполнение в течение определенного количества дней после принятия мер по исправлению ситуации.

В договоре могут быть определены обязательства поставщика в связи с окончанием обслуживания, которые останутся в силе после серьезного нарушения клиентом договорных положений, включая обеспечение обратимости данных клиента и другого контента (см. ниже).

Прекращение вследствие неприемлемых изменений договора

Некоторые изменения договора одной стороной могут быть неприемлемыми для другой стороны и могут стать основанием для прекращения договора. Такие изменения могут включать изменения требований в отношении локализации данных или изменения условий субподряда. В договоре может быть предусмотрено право клиента прекращать действие всего договора, если изменения договора, связанные с реструктуризацией портфеля услуг поставщика, приводят к прекращению предоставления или замене отдельных услуг (см. выше).

Прекращение в случае несостоятельности

Риски несостоятельности могут быть выявлены при проведении оценки рисков (Читать далее по этой теме) и в ходе исполнения договора, например, если в договоре предусмотрено представление периодических отчетов о финансовом состоянии сторон. Положения, допускающие прекращение действия договора в случае несостоятельности любой из сторон, являются распространенным явлением. Преимущественную силу по сравнению с этими положениями могут иметь императивные нормы законодательства о несостоятельности.

Неплатежеспособному клиенту, возможно, необходимо будет продолжать использование услуг облачных вычислений в течение того периода, пока он решает свои финансовые проблемы. Стороны могут ограничить право ссылаться на несостоятельность как на единственное основание для прекращения договора, если, например, это не сопровождается неисполнением клиентом платежных обязательств по договору.

Стороны могут указать в договоре — или в законодательстве могут быть предусмотрены — механизмы извлечения данных клиента в случае несостоятельности поставщика (например, автоматическая передача исходного кода или депонированного ключа, обеспечивающих доступ к данным клиента и другому контенту). В противном случае клиент может столкнуться с трудностями и задержками при извлечении своих данных и другого контента из облачной инфраструктуры несостоятельного поставщика. В тех случаях, когда из-за кризиса доверия в отношении финансового положения поставщика происходит массовый уход и вывод контента, несостоятельный поставщик или управляющий в деле о несостоятельности может ограничить объем контента (данных и кодов прикладных программ), который может быть выведен в течение определенного периода времени, или принять решение о том, что обязательства в связи с окончанием обслуживания будут выполняться в порядке очередности обращения.

Прекращение в случае смены контроля

Смена контроля может быть связана, например, с изменением собственника или способности определять, прямо или косвенно, оперативную и финансовую политику поставщика, что может привести к изменениям в портфеле услуг поставщика. Смена контроля также может быть связана с уступкой или новацией договора, с передачей прав и обязательств или только прав по договору третьей стороне. В результате может произойти смена первоначальной стороны договора или же возникнуть необходимость исполнения отдельных аспектов договора, например платежей, в пользу третьей стороны.

Применимое законодательство может предусматривать необходимость прекращения договора, если в результате изменения контроля утрачивается возможность выполнения обязательных требований законодательства (например, требований в отношении локализации данных или запрета на ведение дел с отдельными предприятиями в рамках режима международных санкций или по соображениям национальной безопасности). Нормативные ограничения в связи со сменой контроля могут особо затрагивать договоры публичных органов. Кроме того, стороны могут договориться о прекращении действия договора в случае смены контроля, если, в частности, в результате такой смены поставщик или сам договор перейдет под контроль конкурента клиента или же если в результате поглощения произойдет аннулирование или серьезное изменение портфеля услуг. Требование направлять заблаговременное уведомление о предстоящей смене контроля и ожидаемых последствиях этого для договора является обычной практикой.

Положение об отсутствии активности пользователя

Основанием для одностороннего прекращения договора поставщиком может послужить отсутствие активности со стороны клиента в течение определенного периода времени, указанного в договоре. Однако положение об отсутствии активности пользователя редко встречается в договорах между коммерческими предприятиями о предоставлении услуг облачных вычислений за вознаграждение.

M. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В СВЯЗИ С ОКОНЧАНИЕМ ОБСЛУЖИВАНИЯ

Обязательства в связи с окончанием обслуживания могут быть сопряжены не только с договорными вопросами, но и вопросами нормативно-правового порядка. Стороны могут стремиться обеспечить баланс между заинтересованностью клиента в том, чтобы сохранять непрерывный доступ к своим данным и другому контенту, в том числе в переходный период, и заинтересованностью поставщика в том, чтобы действие любых его обязательств перед бывшим клиентом закончилось как можно скорее.

Обязательства в связи с окончанием обслуживания могут быть одинаковыми независимо от причины прекращения договора или различаться в зависимости от того, произошло ли прекращение договора из‑за нарушения его положений или же по другим причинам. В последующих пунктах обсуждаются вопросы, которые стороны, возможно, пожелают рассмотреть в договоре.

Сроки для экспорта данных

Стороны могут указать в договоре временные рамки для экспорта данных, которые могут быть достаточно широкими, для того чтобы обеспечить плавный перевод клиентом своих данных и другого контента в другую систему.

Доступ клиента к контенту, предназначаемому для экспорта

В договоре могут быть указаны данные и другой контент, подлежащие экспорту, и пути получения клиентом доступа к ним, включая любые ключи шифрования, которые могут находиться у поставщика или третьих сторон (Читать далее по этой теме). Для содействия экспорту данных клиента при минимальном участии поставщика стороны могут договориться о механизме депонирования (т.е. участии третьей стороны, уполномоченной автоматически предоставлять клиенту исходный код, ключи шифрования или другие элементы, позволяющие получить доступ к данным клиента и другому контенту при наступлении определенных событий, таких как прекращение действия договора (см. выше Прекращение в случае несостоятельности)). В договоре могут быть также указаны варианты экспорта, включая форматы и процедуры, насколько это возможно, с учетом их вероятного изменения с течением времени.

Помощь поставщика в экспорте данных

Поставщик не всегда может согласиться активно участвовать в оказании клиенту помощи при экспорте его данных в другую систему, однако можно ожидать, что в соответствии с законодательством удастся обеспечить, чтобы такой экспорт оказалcя возможным и простым. В тех случаях, когда стороны договорились об участии поставщика в экспорте данных клиента в другую систему, в договоре могут быть указаны соответствующие детали, такие как степень, процедуры и сроки оказания помощи в экспорте данных. Поставщик может потребовать отдельной платы за помощь в экспорте данных. В этом случае стороны могут указать в договоре сумму платежа или договориться об использовании в тот или иной момент времени прейскуранта поставщика. В противном случае стороны могут договориться о включении  такой помощи в договорную цену или же о том, что никакие дополнительные платежи взиматься не будут, если действие договора прекращается в результате нарушения поставщиком условий этого договора.

Удаление данных

В договоре, возможно, необходимо будет определить правила удаления данных из облачной инфраструктуры поставщика после их экспорта или истечения предусмотренного в договоре срока для экспорта данных. Удаление данных может производиться поставщиком автоматически, например при наступлении определенных событий, истечении сроков, согласованных сторонами, или в соответствии с требованиями законодательства. В противном случае данные могут быть удалены только по специальному запросу и в соответствии со специальными инструкциями клиента. Стороны могут договориться о том, что клиент будет извещен о предстоящем удалении данных и что он получит официальное подтверждение, отчет или рапорт по факту удаления данных, включая удаление данных из систем третьих сторон.

Сохранение данных по окончании действия договора

Поставщик, возможно, будет обязан сохранять данные клиента в соответствии с законодательством, в частности законодательством о защите данных, которое может также определять сроки, в течение которых данные должны сохраняться. Ввиду необходимости сохранять и хранить сертификаты цифровой подписи, особенно в трансграничном контексте, могут возникать конкретные вопросы и требования. Стороны могут договориться о сохранении поставщиком данных клиента после прекращения действия договора. Некоторые поставщики могут предложить за отдельную плату сохранять данные в течение определенного срока после окончания действия договора.

В отношении данных, которые не возвращаются или не могут быть возвращены клиенту и удаление которых не представляется возможным, стороны могут предусмотреть особые требования. Например, в договоре может быть указано, что вся персональная информация должна быть обезличена и что данные должны быть сохранены в кодированной форме или в формате, приемлемом для использования и совместимости, с тем чтобы при необходимости обеспечить возможность их извлечения. Стороны могут также договориться о своих соответствующих обязанностях в отношении сохранения данных в указанном формате после окончания действия договора.

Положение о сохранении конфиденциальности после окончания действия договора

Стороны могут согласовать положение о сохранении конфиденциальности после окончания действия договора. Обязательства обеспечивать конфиденциальность могут оставаться в силе в течение определенного количества лет (например, пяти‑семи лет) после окончания действия договора либо продолжать существовать бесконечно в зависимости от характера данных клиента и другого контента, который был размещен в облачной инфраструктуре поставщика.

Проверки после окончания действия договора

Проверки в период после окончания действия договора могут быть согласованы сторонами или предусматриваться законодательством. Стороны могут достичь договоренности относительно условий проведения таких проверок, включая сроки и распределение расходов.

Остаток средств на счете

Стороны могут согласовать условия возврата клиенту остатка средств на его счете или зачисления этих сумм в счет любых дополнительных платежей, которые клиент должен будет произвести поставщику, в том числе за работу в связи с окончанием обслуживания или в качестве компенсации за ущерб.

N. УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ

Методы урегулирования споров

Стороны могут согласовать методы урегулирования своих споров в рамках договора. К методам урегулирования споров относятся переговоры, медиация, урегулирование споров в режиме онлайн (УСО), арбитраж и судебное разбирательство. Различные виды споров могут предполагать применение различных процедур их урегулирования. Споры по финансовым и техническим вопросам, например, могут передаваться третьей стороне‑эксперту (отдельному лицу или органу) для вынесения решения, имеющего обязательную силу, в то время как другие споры можно более эффективно урегулировать путем прямых переговоров между сторонами. В случае небольших требований оперативные и эффективные с точки зрения затрат методы достижения консенсуса в режиме онлайн могут дать сторонам переговоры или посредничество с использованием УСО. В случае требований более высокого уровня УСО, адаптированное конкретно к особенностям облачного сектора, может служить подходящим специализированным форумом и оказаться полезным для судебных разбирательств. Законодательство некоторых юрисдикционных систем может предусматривать определенные альтернативные механизмы урегулирования споров, которые стороны должны использовать, прежде чем они передадут спор на рассмотрение суда.

Арбитражное разбирательство

Споры, которые не удалось урегулировать мирным путем, могут быть переданы в арбитраж, если стороны предпочтут такой вариант. Однако не все вопросы могут быть переданы в арбитраж; по некоторым, согласно законодательству, решение должно выноситься судом. Поэтому стороны, возможно, пожелают установить, подлежат ли их споры урегулированию в рамках арбитражного разбирательства, прежде чем делать выбор в пользу арбитража. В содержащейся в договоре арбитражной оговорке обычно указывается арбитражный регламент, который будет регулировать арбитражное разбирательство. Договор может включать стандартное положение об урегулировании споров, содержащее ссылку на применение международно признанных норм для осуществления процедур урегулирования споров (например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ). В отсутствие такого указания арбитражное разбирательство, как правило, будет регулироваться процессуальным правом государства, в котором проводится разбирательство, или — в случае выбора сторонами конкретного арбитражного органа — регламентом этого органа.

Урегулирование споров в режиме онлайн

Стороны могут выбрать механизм УСО для некоторых или для всех категорий споров, вытекающих из их договора, с учетом установленных законом ограничений. В договоре может быть указан диапазон вопросов, подлежащих УСО, и платформа УСО, а также правила, которые будут использоваться в ходе разбирательства. В некоторых случаях УСО уже может быть предусмотрено в пакете облачных услуг, предлагаемых поставщиком, с возможностью отказа от такой процедуры.

Процесс УСО обычно включает: a) переговоры, проводимые между сторонами с использованием платформы УСО; b) содействие урегулированию, в рамках которого назначается нейтральное лицо, вступающее в сношения со сторонами в попытке достичь урегулирования; и c) заключительный этап, на котором администратор УСО или нейтральное лицо информирует стороны о характере заключительного этапа и о его форме. Результат УСО может не иметь обязательной силы для сторон, если в договоре или применимом законодательстве не указано иное.

Судебное разбирательство

В случае судебного разбирательства, ввиду характера услуг облачных вычислений, юрисдикцию могут оспаривать несколько государств. Если это возможно, стороны могут согласовать положение о юрисдикции, в соответствии с которым они будут обязаны передавать спор на рассмотрение конкретного суда (см. ниже).

Сохранение данных

На этапе урегулирования спора постоянный доступ клиента к его данным, включая метаданные и другие производные данные услуг облачных вычислений, может иметь важное значение не только в плане обеспечения непрерывности коммерческой деятельности клиента, но и в плане его участия в процедурах урегулирования спора (например, для обоснования требования или встречного требования). В договоре может быть конкретно указано, что в случае возникновения споров между сторонами данные клиента будут сохраняться поставщиком, и клиент будет иметь доступ к своим данным в течение разумного периода времени, независимо от характера спора. Стороны могут также договориться об использовании механизма депонирования (см. выше M. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В СВЯЗИ С ОКОНЧАНИЕМ ОБСЛУЖИВАНИЯ, Доступ клиента к контенту, предназначаемому для экспорта).

Срок исковой давности

Стороны могут указать в договоре срок исковой давности, в течение которого могут предъявляться требования. Могут применяться сроки исковой давности, предусмотренные законодательством, которые будут иметь преимущественную силу по сравнению к условиям договора, не соответствующим такому законодательству.

O. ПОЛОЖЕНИЯ О ВЫБОРЕ ПРАВА И ВЫБОРЕ СУДА

В соответствии с принципом свободы договора сторонам, как правило, разрешается выбирать право, которое будет применимо к их договору, а также юрисдикционную систему или суд, в которых будут рассматриваться их споры. Тем не менее императивные нормы права (например, закон о защите данных) могут иметь преимущественную силу по сравнению к положениям о выборе права и выборе суда, согласованным договаривающимися сторонами, с учетом предмета спора. Кроме того, независимо от выбора права и выбора суда, в отношении договора могут быть применимы императивные нормы нескольких отраслей права (например, закона о защите данных, закона о несостоятельности), в том числе нормы различных юрисдикционных систем.

Соображения, связанные с выбором применимого права и суда

Положения о выборе права и выборе суда взаимосвязаны. Применение в конечном итоге выбранного и согласованного права будет зависеть от форума, в котором положение о выборе права будет представлено на рассмотрение суда или другого судебного органа, например третейского суда. Именно законы этого форума будут определять, имеет ли это положение силу и будет ли форум уважать выбор применимого права, сделанный сторонами. Ввиду важности права форума для решения вопроса о выборе права в договор, содержащий такое положение, также включается положение о выборе суда.

При выборе суда стороны обычно учитывают последствия выбранного или иного применимого права и то,  в  какой степени решение, вынесенное в таком суде, будет признано и будет подлежать исполнению в странах, в которых, возможно, будут добиваться его исполнения. Применение гибкого подхода в отношении вариантов приведения решения в исполнение может иметь важное значение, особенно в контексте облачных вычисленийв, где может отсутствовать определенность в отношении многих факторов, которые стороны, как правило, учитывают при разработке положений о выборе права и выборе суда, включая местонахождение активов, используемых при предоставлении услуг, и местонахождение поставщика и клиента.

Императивный характер норм права и суда

Императивный характер норм права и суда в рамках конкретной юрисдикционной системы может определяться различными факторами, включая следующее:

a) доступность услуг облачных вычислений на территории конкретного государства может быть достаточным основанием для применения закона этого государства о защите данных;
b) гражданство или местопребывание пострадавшего субъекта данных или договаривающихся сторон, в частности контролера данных, могут послужить основанием для применения права государства субъекта данных или стороны договора; и
c) законодательство места происхождения деятельности (местонахождение оборудования) или места, на которое деятельность сориентирована с целью получения выгоды, может послужить основанием для применения законодательства этого места. В число факторов, которые могут быть приняты во внимание при принятии решения по данному вопросу, входят использование домена верхнего уровня данной страны, привязанного к конкретному месту, местный язык, использованный при разработке веб-сайта, установление цен в местной валюте и местные лица для связи.

Внутригосударственное право и суд поставщика или клиента

В договорах о стандартных коммерческих облачных решениях для групп абонентов часто указывается, что они регулируются законодательством, действующим в месте нахождения основного предприятия или в месте создания компании поставщика облачных услуг. Такие договоры, как правило, предусматривают исключительную юрисдикцию судов этой страны в отношении любых споров, связанных с договором. Клиент может отдавать предпочтение законодательству и юрисдикции его собственной страны. Возможности публичных учреждений в плане согласия на применение права и юрисдикции иностранного государства будут в значительной степени ограничены. Если поставщик осуществляет свою деятельность в рамках нескольких юрисдикционных систем, то он может проявить гибкость в вопросе выбора права и суда места нахождения клиента.

Различные варианты

Стороны могут также указать различные варианты выбора права и суда в связи с различными аспектами договора. Они могут также выбрать юрисдикционную систему ответчика, чтобы исключить преимущества, обусловленные выбором национального суда, для истца и тем самым способствовать неформальному урегулированию спора.

Отсутствие выбора права или суда

Стороны, возможно, предпочтут не включать в свой договор никаких положений о выборе права или суда, оставив этот вопрос открытым для обсуждения на более позднем этапе, когда и если это потребуется. В некоторых случаях такое решение представляется единственно возможным. Частью решения вопросов юрисдикции и применимого права может быть также УСО (см. выше). 

P. УВЕДОМЛЕНИЯ

В положениях об уведомлениях могут рассматриваться вопросы, касающиеся формы, языка, получателя и способов уведомления, а также того момента, когда уведомление приобретает силу (в момент доставки, отправления или подтверждения получения). В отсутствие каких-либо императивных норм законодательства стороны могут согласовать формальные процедуры уведомления, которые могут быть единообразными или различными в зависимости от степени важности, срочности и других факторов. Более жесткие требования, в отличие от обычных процедур уведомлений, будут, например, оправданными в случае приостановления действия или одностороннего прекращения действия договора. Стороны могут согласовать предельные сроки с учетом необходимости обеспечения обратимости данных и продолжения коммерческой деятельности клиента. Договор может содержать ссылки на любые установленные законодательством требования в отношении уведомлений и предельных сроков.

Стороны могут договориться об использовании письменных уведомлений, направляемых на физический  или электронный адрес указанных в договоре контактных лиц. В договоре можно указать юридические последствия, которые наступят, если уведомление не будет направлено или если не будет дан ответ на уведомление, которое требует такого ответа.

Q. РАЗЛИЧНЫЕ ДРУГИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Часто стороны включают в группу различных других положений те положения, которые не вошли в остальные разделы договора. Некоторые из них могут содержать стандартный текст, содержащийся во всех видах коммерческих договоров (так называемые «стандартные положения, не являющиеся предметом переговоров»). В качестве примера можно привести положение о разделимости, разрешающее исключать утратившие силу положения из текста договора, или положение об используемом языке, определяющее, какой из языков договора будет иметь преимущественную силу в случае коллизии при толковании текста договора на различных языках. Включение договорных положений в разряд различных других положений не снижает их юридического значения. Некоторые из них могут увязываться сторонами со специфическим характером услуг облачных вычислений.

R. ИЗМЕНЕНИЕ ДОГОВОРА

Поправки к договору могут быть инициированы любой из сторон. В договоре может быть предусмотрена процедура внесения поправок и придания им силы. В договоре, возможно, потребуется рассмотреть также последствия отказа любой из сторон от внесения поправок.

В силу особенностей услуг облачных вычислений, возможно, будет трудно провести различие между изменениями, которые будут представлять собой поправки к договору, и изменениями, которые будут носить иной характер. Например, использование клиентом какой‑либо из опций, предусмотренных с самого начала действия договора, не обязательно будет представлять собой поправку к оригинальному договору, равно как и изменения в услугах в результате проведения штатного технического обслуживания и другой деятельности поставщика, предусмотренной договором (Читать далее по этой теме). С другой стороны, добавление каких‑либо элементов, не предусмотренных изначально в согласованных условиях и, соответственно, оправдывающих изменение в цене, можно будет считать поправкой к договору. Любые обновления, сопряженные с существенными изменениями предварительно согласованных условий и принципов, также могут считаться поправкой к договору.

Допустимые изменения в договорах с публичными органами могут регламентироваться правилами проведения публичных закупок, обычно ограничивающими свободу сторон пересматривать условия договора, которые являлись предметом процедур публичных торгов.

Учитывая частые изменения первоначально согласованных условий, каждая из сторон, возможно, пожелает независимо от другой стороны хранить весь пакет изначально согласованных условий и изменений в них.

•    На главную страницу
•    К преддоговорным аспектам
•    К терминам в Глоссарии