Notas sobre las principales cuestiones relacionadas con los contratos de computación en la nube (preparada por la secretaría de la CNUDMI, 2019)
Introducción
En estas Notas se abordan las principales cuestiones relacionadas con los contratos de computación en la nube celebrados entre entidades mercantiles en los que una de las partes (el proveedor) presta a la otra (el cliente) uno o más servicios de computación en la nube para su uso final. Los contratos de reventa u otras formas de distribución ulterior de los servicios de computación en la nube están excluidos del ámbito de aplicación de las Notas. También quedan excluidos de su ámbito de aplicación los contratos celebrados con colaboradores de los servicios de computación en la nube y otros terceros que pudieran participar en la prestación de esos servicios al cliente (por ejemplo, los contratos celebrados con subcontratistas o proveedores de servicios de Internet).
En función de lo que disponga la legislación aplicable, los contratos de computación en la nube pueden considerarse contratos de servicios, de arrendamiento, de externalización, de licencia, mixtos o de otro tipo, y los requisitos legales en cuanto a su forma y contenido pueden variar según la naturaleza que se les asigne. En algunas jurisdicciones, las propias partes pueden atribuir a su contrato una determinada naturaleza cuando la legislación guarde silencio o sea ambigua respecto de la cuestión, en cuyo caso los órganos jurisdiccionales tendrán en cuenta la naturaleza asignada al contrato al interpretar sus cláusulas, a menos que ello sea contrario a la ley, la práctica judicial, la verdadera intención de las partes, las circunstancias de hecho o las costumbres o prácticas comerciales.
En estas Notas se abordan cuestiones que pueden plantearse con respecto a los contratos de computación en la nube con independencia del tipo de servicios de computación en la nube de que se trate (por ejemplo, de infraestructura como servicio (IaaS), plataforma como servicio (PaaS) o programas informáticos como servicio (SaaS)), de su modelo de despliegue (por ejemplo, público, compartido, privado o híbrido) y de las condiciones de pago (con o sin remuneración) que se apliquen. Las Notas se centran principalmente en los contratos de servicios de computación en la nube de tipo SaaS que utilizan el modelo de nube pública y se prestan a cambio de una remuneración.
La posibilidad de negociar las cláusulas de un contrato de computación en la nube dependerá de muchos factores, en particular de si el contrato versa sobre soluciones de nube genéricas y estandarizadas para múltiples suscriptores o sobre una solución individual hecha a medida, de si existen o no ofertas de competidores, y de las posiciones de negociación de los posibles contratantes futuros. La posibilidad de negociar las condiciones de un contrato, especialmente las cláusulas relativas a su suspensión, resolución o modificación unilaterales por el proveedor y las cláusulas de responsabilidad, puede ser un factor importante a la hora de elegir un proveedor en caso de que existan varias alternativas. Aunque las Notas se hayan elaborado principalmente para las partes que negocian un contrato de computación en la nube, también pueden resultar útiles para los clientes que deseen revisar las condiciones estándar ofrecidas por los proveedores a fin de determinar si esas condiciones se ajustan a sus necesidades.
Las Notas no deben considerarse una fuente de información exhaustiva sobre la redacción de contratos de computación en la nube ni un sustituto del asesoramiento jurídico y técnico o de los servicios de asesores profesionales. En estas Notas se señalan algunas cuestiones que deberían tener en cuenta quienes consideren la posibilidad de celebrar un contrato, tanto antes de su redacción como durante esta, entre ellas la responsabilidad compartida de las partes con respecto a las medidas de seguridad, sin que se pretenda transmitir la idea de que todas esas cuestiones deben analizarse siempre. Las diversas soluciones que se examinan en las Notas no se aplicarán a las relaciones entre las partes a menos que estas las acepten expresamente o que las soluciones resulten de lo dispuesto en la ley aplicable. Ni los títulos ni los subtítulos utilizados en estas Notas ni el orden en que aparecen deben considerarse obligatorios ni debe entenderse que indican una preferencia por una estructura o un estilo determinados para los contratos de computación en la nube. La forma, el contenido, el estilo y la estructura de los contratos de computación en la nube pueden variar considerablemente según las diversas tradiciones jurídicas, estilos de redacción y requisitos legales, así como en función de las necesidades y preferencias de las partes.
Por último, estas Notas no deben entenderse como una expresión de la opinión de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ni de su secretaría sobre la conveniencia de celebrar contratos de computación en la nube.
Las Notas constan de dos partes y un glosario: en la primera parte se examinan los principales aspectos precontractuales que las futuras partes quizás deseen tener en cuenta antes de celebrar un contrato de computación en la nube; en la segunda se abordan las principales cuestiones contractuales que las partes en la negociación pueden tener que resolver al redactar un contrato de computación en la nube; y en el glosario se describen algunos de los términos técnicos utilizados en la lista de verificación a fin de facilitar su comprensión.