Aide-mémoire sur les principales questions liées aux contrats d’informatique en nuage (établi par le secrétariat de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, 2019)

Introduction

Le présent aide-mémoire aborde les principales questions liées aux contrats d’informatique en nuage conclus entre des entités commerciales dans lesquels une partie (le fournisseur) fournit à l’autre partie (le client) un ou plusieurs services d’informatique en nuage à des fins d’utilisation finale. Les contrats prévoyant la revente ou d’autres formes de redistribution de ces services sont exclus de la portée de l’aide-mémoire, de même que les contrats conclus avec des partenaires de services d’informatique en nuage ou d’autres tiers qui peuvent participer à la fourniture de ces services au client (par exemple, contrats passés avec des sous-traitants ou des fournisseurs de services Internet).

Selon la loi applicable, les contrats d’informatique en nuage pourront être qualifiés de contrat de service, de location, de sous-traitance, de licence, de contrat mixte ou autre. Les exigences légales relatives à la forme et au contenu de ces contrats peuvent varier en conséquence. Dans certains pays, les parties peuvent elles-mêmes qualifier le type de leur contrat, lorsque la législation est muette ou reste vague à ce sujet. Les tribunaux tiendraient compte de cette qualification pour interpréter les termes du contrat, à moins que cela ne soit contraire à la législation, à la pratique judiciaire, à la véritable intention des parties, à la situation de fait ou aux coutumes ou pratiques commerciales.

Le présent aide-mémoire aborde des questions qui peuvent se poser en relation avec des contrats d’informatique en nuage, indépendamment du type de services d’informatique en nuage (par exemple, infrastructure en tant que service (IaaS)plateforme en tant que service (PaaS) ou logiciel en tant que service (SaaS)), du modèle de déploiement (par exemple, publiccommunautaireprivé ou hybride) et des conditions de paiement (contre ou sans rémunération). L’aide-mémoire met avant tout l’accent sur les contrats d’informatique en nuage publics de type SaaS prévoyant une rémunération.

La capacité de négocier des clauses contractuelles d’informatique en nuage dépendra de nombreux facteurs, en particulier de la question de savoir si le contrat prévoit des solutions d’informatique en nuage normalisées pour multiabonnés ou des solutions individuelles sur mesure, de l’existence ou non d’offres concurrentes, et du pouvoir de négociation des éventuelles parties. La capacité de négocier les termes d’un contrat, en particulier les clauses relatives à la suspension, à la résiliation ou à la modification unilatérale du contrat par le fournisseur, ainsi que les clauses de responsabilité, peut représenter un facteur important dans le choix d’un fournisseur, lorsqu’un tel choix existe. S’il a été établi principalement à l’intention des parties négociant un contrat d’informatique en nuage, l’aide-mémoire pourrait aussi être utile aux clients qui examinent les conditions générales proposées par des fournisseurs pour déterminer si elles correspondent véritablement à leurs besoins.

L’aide-mémoire ne devrait pas être considéré comme une source exhaustive d’informations pour la rédaction de contrats d’informatique en nuage, ni comme un substitut à l’obtention de conseils et de services juridiques et techniques auprès de conseillers professionnels. Il vise plutôt à présenter les aspects que d’éventuelles parties devraient prendre en considération avant et pendant la rédaction d’un contrat, notamment la responsabilité partagée pour ce qui concerne les mesures de sécurité, sans toutefois donner à entendre que l’ensemble de ces aspects doit systématiquement être examiné. Les différentes solutions proposées dans l’aide-mémoire ne régiront pas la relation entre les parties, à moins que celles-ci n’en conviennent expressément, ou que ces solu- tions ne résultent de dispositions de la loi applicable. Le libellé, ainsi que l’ordre dans lequel apparaissent les titres et sous-titres utilisés dans l’aide-mémoire, ne doivent pas être considérés comme étant obligatoires, ni comme indiquant une préférence de structure ou de style pour les contrats d’informatique en nuage. La forme, le contenu, le style et la structure des contrats d’informatique en nuage peuvent sensiblement varier en fonction des traditions juridiques, des styles rédactionnels, des exigences légales et des besoins et préférences des parties.

Enfin, l’aide-mémoire n’entend pas refléter une quelconque position de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), ou de son secrétariat, en ce qui concerne l’opportunité de conclure des contrats d’informatique en nuage.

L’aide-mémoire se présente en deux parties, suivies d’un glossaire. La première partie porte sur les principaux aspects précontractuels que les parties voudront peut-être examiner avant de conclure un contrat d’informatique en nuage. La seconde porte sur les principales difficultés contractuelles que les parties peuvent rencontrer lorsqu’elles rédigent un tel contrat. Quant au glossaire, il décrit certains termes techniques utilisés dans l’aide-mémoire afin d’en faciliter la compréhension.