关于云计算合同所涉主要问题的说明 (联合国国际贸易法委员会秘书处编拟, 2019年): 法律选择和诉讼地选择条款

第二部分 起草合同

O. 法律选择和诉讼地选择条款

合同自由一般允许订约方选择其合同适用的法律并选择审理争议的管辖地或诉讼地。不过,强制性法律(如数据保护法)可能优先于订约方拟定的法律选择和诉讼地选择条款,视争议事项而定。此外,不论法律选择和诉讼地选择如何,可能会有不止一项强制性法律(如数据保护法、破产法)适用于合同,包括不同法域的强制性法律。

选择适用法律和诉讼地所涉及的考虑

法律选择条款和诉讼地选择条款相互关联。所选定和商定的法律最终是否适用,取决于在哪个诉讼地向法院或另一裁决机构(如仲裁庭)提出法律选择条款。该诉讼地的法律将决定这一条款是否有效以及该诉讼地是否尊重订约方对适用法律的选择。鉴于诉讼地法律关乎法律选择条款的命运,载有此种条款的合同通常还包括一个诉讼地选择条款。

在选择诉讼地时,订约方通常考虑所选择的适用法律或其他适用法律的影响,以及在该诉讼地作出的司法裁定将在多大程度上在可能寻求执行所在国得到承认并可执行。保持执行选项灵活性可能是一项重要考虑,特别是在云计算环境下订约方在拟定法律选择条款和诉讼地选择条款时通常会考虑的许多因素可能都不确定,包括提供服务所涉资产的所在地以及提供商和客户的所在地。

强制性法律和诉讼地

由于各种原因,某一特定法域内的法律和诉讼地可能是强制性的,例如:

(a) 在某国境内开通云计算服务,即可成为适用该国数据保护法的充分条件;

(b) 受影响的数据主体或订约方(特别是数据控制人)的国籍或居住地可导致适用该数据主体或该订约方的法律;以及

(c) 活动发端地(设备所在地)的法律或活动获利指向地的法律可导致适用该地法律。使用与某一地点关联的特定国家顶级域名、网站上使用当地语言、以当地货币定价以及当地联系点,这些都是作出此种判定时可能会考虑的因素。

提供商或客户本国的法律和诉讼地

标准化商用型多订户云解决方案的合同往往规定,合同由提供商主要营业地或主要机构所在地的法律管辖。这些合同一般准予该国法院对合同引起的任何争议的专属管辖权。客户可能倾向于首选本国的法律和管辖权。公共机构对其同意外国法律和管辖权的能力作出重大限制。在多个法域运营的提供商可能会对接受选择客户所在国的法律和诉讼地持灵活态度。

多选项

订约双方还可以就合同的不同方面规定法律和诉讼地选择的各种选项。双方也可选择被告的管辖地,以消除本国诉讼地给原告带来的优势,从而鼓励以非正式方式解决争议。

不选择法律或诉讼地

订约双方可能倾向于不在合同中列入法律或诉讼地选择条款,而将这一问题留待日后需要时讨论。这或许可以看作是某些情况下唯一可行的解决办法。网上解决也可以是管辖权和适用法律问题解决办法的一部分 (详细信息)。

相关术语表

数据控制人:确定个人数据处理目的和手段的人。

数据主体:可通过数据直接或间接识别的自然人,包括参照诸如姓名、识别号码、所在地等标识以及与该人的身体、基因、心理、经济、文化或社会特质有关的任何因素进行识别。在一些法域,数据主体在数据保护或数据隐私条例下对能够识别他们的数据享有某些权利。这些条例可导致在服务级别协议(SLA) 中列入数据保护方面的绩效参数,例如,根据合同提供的服务至少每年由独立审计师根据合同中确定的数据保护/隐私标准进行核证。(另见数据主体的权利个人数据)。

数据主体的权利:与数据主体的个人数据相关联的权利。法律规定的数据主体可享有对与其个人数据相关的所有重要事实——包括数据所在地、第三方使用情况以及数据泄露或其他数据泄密行为——的知情权。数据主体还可享有随时访问其个人数据的权利、清除其个人数据的权利(根据被遗忘权)、限制其个人数据处理的权利,以及对其个人数据可移植性的权利。

个人数据:可用以识别自然人身份的与其相关的敏感数据和非敏感数据。在一些法域,个人数据定义可包含与身份已识别的个人或身份可识别的个人(见数据主体)直接或间接关联或相关的任何数据或信息。

服务级别协议(SLA):提供商与客户之间的云计算合同中确定合同所涵盖的云计算服务以及根据合同预期提供或应实现的服务级别的部分(见绩效参数)。

标准化商用型多订户云解决方案:按不可谈判的提供商标准条款,作为海量产品或商品提供给无限数量客户的云计算服务。对于提供商的赔偿责任,这种解决方案普遍包含广泛免责声明和弃权条款。客户能够比较不同提供商及其合同并从市场现有提供商中选出最适合其需要者,但客户不能谈判合同。

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