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Aide-mémoire sur les principales questions liées aux contrats d’informatique en nuage (établi par le secrétariat de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, 2019)

Deuxième partie. Rédaction d’un contrat

O. DISPOSITIONS RELATIVES AU CHOIX DE LA LOI ET DU FOR

En règle générale, la liberté contractuelle (voir par. 34 ci-avant) permet aux parties de choisir la loi qui s’appliquera à leur contrat ainsi que la juridiction ou le for qui connaîtra des différends. Selon l’objet du litige, la législation impérative (sur la protection des données, par exemple) peut cependant l’emporter sur les clauses relatives au choix de la loi applicable et du for convenues par les parties contractantes. En outre, indépendamment du choix de la loi et du for, plusieurs lois impératives (loi sur la protection des données, loi sur l’insolvabilité, par exemple), qui peuvent émaner de plusieurs territoires ou pays, peuvent être applicables au contrat.

Considérations relatives au choix de la loi et du for

Les clauses relatives au choix de la loi applicable et du for sont liées. La question de savoir si la loi choisie par les parties s’appliquera en fin de compte dépendra du for où la clause de choix de loi sera présentée à un tribunal ou à un autre organe juridictionnel, par exemple un tribunal arbitral. C’est la loi de ce for qui déterminera si la clause est valide et si le for respecte le choix de la loi applicable fait par les parties. En raison de l’importance de la loi du for pour la clause de choix de loi, tout contrat comportant une telle clause comporte généralement aussi une clause d’élection de for.

Pour choisir le for, les parties tiennent habituellement compte de l’incidence de la loi choisie ou autrement applicable et de la mesure dans laquelle une décision judiciaire rendue dans ce for serait reconnue et exécutoire dans les pays où l’exécution serait probablement demandée. Il peut être important de préserver une certaine souplesse dans les options d’exécution, en particulier s’agissant d’un environnement d’informatique en nuage où de nombreux facteurs habituellement pris en compte dans la formulation des clauses relatives au choix de la loi applicable et du for peuvent être incertains, notamment l’emplacement des actifs intervenant dans la prestation des services, et le lieu de situation du fournisseur et du client.

Loi et for obligatoires

La loi et le for d’un pays donné peuvent être obligatoires pour divers motifs, par exemple :

a) Le fait que les services d’informatique en nuage soient accessibles sur le territoire d’un État donné peut être suffisant pour que s’applique la législation de cet État en matière de protection des données ;

b) La nationalité ou le lieu de résidence du sujet de données ou des parties contractantes, en particulier du responsable du contrôle des données, peuvent déclencher l’application de la loi dont relève ce sujet ou la partie concernée ; et

c) Le lieu d’origine de l’activité (l’emplacement du matériel) ou le lieu auquel cette activité est destinée à des fins de profit peut déclencher l’application de la loi de ce lieu. L’utilisation d’un domaine national de premier niveau associé à un lieu particulier, d’une langue locale pour le site Web, la tarification en monnaie locale et l’existence de points de contact locaux comptent parmi les facteurs qui peuvent être pris en compte pour cette détermination.

Loi et for du lieu d’établissement du fournisseur ou du client

Les contrats relatifs à des solutions d’informatique en nuage normalisées pour multiabonnés précisent souvent qu’ils sont régis par le droit du lieu où le fournisseur a son établissement principal. En règle générale, ils accordent aux tribunaux de ce pays la compétence exclusive pour connaître de tous les litiges qui pourraient découler du contrat. Le client peut préférer la loi et la compétence de son propre pays. Ainsi, la capacité d’institutions publiques de consentir à l’application de la loi et à la compétence de pays étrangers serait très limitée. Les fournisseurs qui sont actifs dans plusieurs pays peuvent faire preuve de souplesse s’agissant d’accepter le choix de la loi et du for du pays où le client est situé.

Options multiples

es parties peuvent également préciser diverses options pour le choix de la loi et du for pour différents aspects du contrat. Elles peuvent aussi opter pour la juridiction du défendeur afin d’éliminer l’avantage dont bénéficie le demandeur quand le for est celui de son pays de domicile et de favoriser ainsi le règlement informel des différends.

Absence de choix de loi ou d’élection de for

Les parties peuvent préférer ne pas inclure, dans leur contrat, de clause relative au choix de la loi applicable et du for, laissant la question ouverte à un examen ultérieur, le cas échéant. Dans certains cas, il pourrait s’agir de la seule solution viable. Le règlement des litiges en ligne peut aussi faire partie de la solution pour les questions de compétence et de droit applicable (voir par. 170 et 171).

Glossaire des termes pertinents

Accord de niveau de service : Partie du contrat d’informatique en nuage entre le fournisseur et le client où sont indiqués les services d’informatique en nuage couverts par le contrat et le niveau de service attendu ou à atteindre aux termes du contrat (voir les paramètres de performance).

Responsable du traitement des données : Personne qui traite les données pour le compte du responsable du contrôle des données.

Droits des sujets de données : Droits associés aux données personnelles des sujets de données. En fonction de la législation, les sujets de données. En fonction de la législation, les sujets de données peuvent bénéficier du droit d’être informés de toutes les informations importantes relatives à leurs données personnelles, notamment l’emplacement de ces données, leur utilisation par des tiers, et d’éventuelles fuites et autres violations. Ils peuvent également disposer du droit d’accéder à tout moment à ces données personnelles, du droit à l’effacement (conséquence du droit à l’oubli), du droit d’en limiter le traitement et du droit à la portabilité de ces données.

Données personnelles : Données à caractère sensible ou non qui peuvent servir à identifier la personne physique à laquelle elles se rapportent. Dans certains pays, la définition des données personnelles peut englober toutes les données ou informations directement ou indirectement liées ou relatives à une personne identifiée ou identifiable (voir le sujet de données).

Sujet de données : Personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par des données, notamment des identifiants tels que le nom, un numéro d’identification, un emplacement et tout facteur se rapportant à l’identité physique, génétique, mentale, économique, culturelle ou sociale de la personne. Dans un certain nombre de pays, les sujets de données jouissent, en vertu des règles de protection des données ou de confidentialité, de certains droits relatifs aux données susceptibles de les identifier. Ces règles peuvent encourager l’inclusion, dans l’accord de niveau de service, de paramètres de performance se rapportant spécifiquement à la protection des données, par exemple un paramètre selon lequel les services fournis au titre du contrat doivent être certifiés au moins une fois par an par un auditeur indépendant qui applique la norme de protection des données/confidentialité prévue dans le contrat. (Voir aussi les définitions des droits des sujets de données et des données personnelles.)

Solutions d’informatique en nuage normalisées pour multiabonnés : Services d’informatique en nuage fournis à un nombre illimité de clients en tant que ressource ou produit de masse, à des conditions standard non négociables déterminées par le fournisseur. Dans ce type de solutions, on trouve fréquemment des clauses de non-responsabilité générales et d’exonération de responsabilité du fournisseur. Le client pourra comparer différents fournisseurs et les contrats qu’ils proposent et choisir celui qui correspondra le mieux à ses besoins, mais il ne pourra pas négocier son contrat.