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Notas sobre las principales cuestiones relacionadas con los contratos de computación en la nube (preparada por la secretaría de la CNUDMI, 2019)

Segunda parte. La redacción del contrato

A. Consideraciones generales

Libertad contractual

El principio ampliamente reconocido de la libertad contractual en las operaciones comerciales permite a las partes celebrar contratos y determinar su contenido. Las disposiciones legales sobre condiciones no negociables que se aplican a determinados tipos de contratos o las normas que penalizan la vulneración de derechos y las conductas contrarias al orden público, a la moral, etc., pueden imponer restricciones a la libertad contractual. Las consecuencias del incumplimiento de esas restricciones pueden ir desde la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la totalidad o una parte del contrato hasta la posibilidad de incurrir en responsabilidad civil, administrativa o penal.

La formación del contrato

Los conceptos de oferta y aceptación se han utilizado tradicionalmente para determinar si las partes han llegado o no a un acuerdo sobre los respectivos derechos y obligaciones legales que las vincularán durante el período de vigencia del contrato y, si así fuera, determinar el momento en que alcanzaron dicho acuerdo. La ley aplicable puede exigir que se cumplan determinadas condiciones para que la propuesta de celebrar un contrato se considere una oferta definitiva y vinculante (por ejemplo, que la propuesta sea suficientemente precisa en lo que respecta a los servicios de computación en la nube comprendidos en el contrato y a las condiciones de pago).

El contrato se considera celebrado cuando se acepta la oferta. Los mecanismos de aceptación pueden ser diversos (por ejemplo, la aceptación puede consistir, en el caso del cliente, en marcar una casilla de una página web, registrarse en línea para acceder a un servicio de computación en la nube, comenzar a utilizar servicios de este tipo o pagar un precio por ellos; en el caso del proveedor, en empezar a prestar los servicios o continuar haciéndolo; y, para ambas partes, en la firma de un contrato en línea  o en papel). Los cambios sustanciales en la oferta (por ejemplo, los relativos a la responsabilidad, la calidad y la cantidad de los servicios de computación en la nube que han de prestarse o las condiciones de pago) pueden constituir una contraoferta que deberá recibir la aceptación de la otra parte para que el contrato se considere celebrado.

* Véanse los textos de la CNUDMI que regulan las firmas electrónicas, a saber, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996) y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas (2001). Véase también un texto explicativo preparado por la secretaría de la CNUDMI titulado “Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas (2007)”, publicado en https://uncitral.un.org/es/texts/ecommerce.

Por regla general, las soluciones de nube genéricas y estandarizadas para múltiples suscriptores se ofrecen mediante aplicaciones interactivas (por ejemplo, los contratos electrónicos de tipo click-wrap, en que se exige la aceptación expresa previa). En esos casos, puede haber poco o ningún margen para negociar y modificar la oferta estándar, ya que el único paso necesario para celebrar el contrato consiste en hacer clic en “Acepto”, “OK” o “De acuerdo”. Cuando se negocia un contrato, su formación puede abarcar una serie de etapas, entre ellas el intercambio de información preliminar, las negociaciones, la formulación y aceptación de una oferta y la preparación del contrato.

La forma del contrato

Los contratos de computación en la nube suelen celebrarse en línea. Pueden recibir diferentes denominaciones (contrato de servicios de computación en la nube, contrato marco de servicios o condiciones de servicio) y pueden abarcar uno o varios documentos, como una política de uso aceptable (PUA), un acuerdo de prestación de servicios (SLA), un acuerdo de procesamiento de datos o una política de protección de datos, una política de seguridad y un contrato de licencia.

Las normas jurídicas aplicables a los contratos de computación en la nube pueden exigir que estos consten por escrito (especialmente cuando en ellos se prevea el procesamiento de datos personales) y que se adjunten al contrato principal todos los documentos incorporados a él por remisión. Incluso en los casos en que no se exige la forma escrita, las partes pueden decidir celebrar el contrato por escrito incorporando, asimismo, todos los acuerdos complementarios, para facilitar su consulta y en aras de la claridad, integridad, exigibilidad y eficacia del contrato.

La ley aplicable puede exigir que se firme un contrato en papel a determinados efectos, por ejemplo, de índole fiscal, aunque este requisito es cada vez menos frecuente debido a la disminución del uso del papel.

Definiciones y terminología

Los contratos de computación en la nube, por la naturaleza de los servicios de computación en la nube a que se refieren, contienen necesariamente numerosos términos técnicos. Se puede incluir en el contrato un glosario de términos, así como las definiciones de los principales términos empleados en él, a fin de evitar ambigüedades en su interpretación. Las partes tal vez deseen considerar la posibilidad de utilizar la terminología establecida a nivel internacional a fin de garantizar la coherencia y la claridad jurídica.

Contenido habitual del contrato

En todo contrato se suele establecer lo siguiente: a) la identificación de las partes contratantes; b) la definición del objeto y el ámbito de aplicación del contrato; c) la descripción de los derechos y obligaciones de las partes, en particular las condiciones de pago; d) el período de vigencia del contrato y las condiciones de su extinción o renovación; e) los recursos de que se dispondrá en caso de incumplimiento y las exenciones de responsabilidad; y f) los efectos de la resolución del contrato. También es habitual incluir en el contrato cláusulas relativas a la solución de controversias y a la elección del foro y la ley aplicable. El contenido, el estilo y la estructura de los contratos pueden variar considerablemente según las diversas tradiciones jurídicas, estilos de redacción y requisitos legales, así como en función de las necesidades y preferencias de las partes.

Los términos pertinentes del glosario

Política de uso aceptable (PUA): parte del contrato de computación en la nube celebrado entre el proveedor y el cliente en la que se definen los límites del uso que podrán hacer el cliente y sus usuarios finales de los servicios de computación en la nube previstos en el contrato.

Datos personales: datos confidenciales y no confidenciales que pueden utilizarse para identificar a la persona física a la que se refieren esos datos. La definición de datos personales en algunas jurisdicciones puede abarcar cualquier dato o información directa o indirectamente vinculada o relacionada con una persona que haya sido o pueda ser identificada (véase la definición de sujeto de los datos).

Acuerdo de prestación de servicios (SLA): parte del contrato de computación en la nube celebrado entre el proveedor y el cliente en la que se describen los servicios de computación en la nube comprendidos en el contrato y los parámetros a que se espera o se exige que se ajusten esos servicios de conformidad con el contrato (véase la definición de parámetros cuantitativos y cualitativos).

Soluciones de nube genéricas y estandarizadas para múltiples suscriptores: servicios de computación en la nube prestados a un número ilimitado de clientes como producto masivo o básico en condiciones uniformes y no negociables determinadas por el proveedor. En este tipo de soluciones es habitual encontrar cláusulas que liberan o eximen ampliamente de responsabilidad al proveedor. El cliente quizás pueda comparar diferentes proveedores y sus contratos y seleccionar, entre los disponibles en el mercado, aquel que más se adecue a sus necesidades, pero no puede negociar el contrato.

Escrito o por escrito: información que sea accesible de modo que pueda utilizarse para su ulterior consulta. Abarca tanto la información que figure en papel como la información contenida en una comunicación electrónica. “Accesible” significa que la información en formato electrónico debe poder leerse e interpretarse, y que los programas informáticos necesarios para que esa información pueda leerse deben conservarse. La posibilidad de “utilizar” la información se refiere tanto a su utilización por el ser humano como a su procesamiento informático.

Servicios de computación en la nube: servicios en línea con las siguientes características:

a) acceso amplio a la red: significa que es posible acceder a los servicios a través de la red desde cualquier lugar en que la red esté disponible (por ejemplo, a través de Internet), utilizando muy diversos dispositivos, como teléfonos móviles, tabletas y computadoras portátiles;

b) sujetos a medición: significa que se puede llevar un registro de los recursos utilizados y cobrarlos en función de su uso (conforme a un régimen de pago por uso);

c) arrendamiento múltiple: asignación de recursos físicos y virtuales a múltiples usuarios cuyos datos se encuentran aislados, de manera que ninguno de ellos pueda acceder a los datos de los demás;

d) autoservicio a pedido: significa que el cliente utiliza los servicios cuando los necesita, de manera automática o con una interacción mínima con el proveedor;

e) elasticidad y escalabilidad: capacidad de ampliar o reducir rápidamente el consumo de los servicios en función de las necesidades del cliente, teniendo en cuenta las grandes tendencias en la utilización de los recursos (por ejemplo, los efectos estacionales);

f) combinación de recursos: posibilidad de que el proveedor reúna recursos físicos o virtuales para atender a uno o más clientes sin que estos controlen los procesos involucrados o tengan conocimiento de ellos;

g) amplia gama de servicios: abarca desde el suministro y la utilización de la conectividad y los servicios informáticos básicos (como el almacenamiento, el correo electrónico y las aplicaciones de oficina), hasta el suministro y la utilización de la gama completa de la infraestructura física de tecnología de la información (como servidores y centros de datos) y los recursos virtuales necesarios para que el cliente construya sus propias plataformas de tecnología de la información, o despliegue, administre y ejecute las aplicaciones o los programas informáticos creados o adquiridos por él. La infraestructura como servicio (IaaS), la plataforma como servicio (PaaS) o los programas informáticos como servicio (Saas) son tipos de servicios de computación en la nube.

Modelos de despliegue: diversas formas de organizar los servicios de computación en la nube sobre la base del control y el uso compartido de los recursos físicos o virtuales. Cabe mencionar los siguientes:

a) modelo de nube pública, en que los servicios de computación en la nube pueden estar a disposición de cualquier cliente interesado en ellos, y el control de los recursos es ejercido por el proveedor;

b) modelo de nube compartida, en que los servicios de computación en la nube se prestan exclusivamente a un determinado grupo de clientes relacionados entre sí y con necesidades comunes, y el control de los recursos es ejercido por al menos uno de los miembros de ese grupo;

c) modelo de nube privada, en que un único cliente utiliza los servicios de computación en la nube y ejerce el control de los recursos;

d) modelo de nube híbrida, en que se utilizan por lo menos dos modelos diferentes de despliegue en la nube.