Aide-mémoire sur les principales questions liées aux contrats d’informatique en nuage (établi par le secrétariat de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, 2019)
Deuxième partie. Rédaction d’un contrat
A. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES
Liberté contractuelle
Le principe de la liberté contractuelle, largement reconnu dans les relations commerciales, permet aux parties de conclure un contrat et d’en déterminer le contenu. Cette liberté peut être restreinte par la législation relative aux conditions non négociables applicable à certains types de contrats ou par des règles qui sanctionnent l’abus de droits et les atteintes à l’ordre public, à la moralité, etc. Les conséquences du non-respect de ces restrictions peuvent aller du caractère non exécutoire de tout ou partie d’un contrat à une responsabilité civile, administrative ou pénale.
Formation du contrat
Les concepts d’offre et d’acceptation de l’offre sont traditionnellement utilisés pour déterminer si et à quel moment les parties se sont entendues sur leurs droits et obligations respectifs, qui les lieront pendant toute la durée du contrat. La loi applicable peut exiger que certaines conditions soient remplies pour que la proposition de conclusion du contrat constitue une offre définitive et irrévocable (par exemple, exiger que cette proposition indique de manière suffisamment précise les services d’informatique en nuage couverts et les conditions de paiement).
Le contrat est conclu lorsque l’acceptation de l’offre devient effective. Il peut exister divers mécanismes d’acceptation (par exemple, le client coche une case sur une page Web, il s’enregistre en ligne pour un service d’informatique en nuage, ou il commence à utiliser un service ou à payer une commission ; le fournisseur commence ou continue de fournir des services ; les deux parties signent un contrat en ligne* ou sur papier). Lorsque des modifications importantes sont apportées à l’offre (par exemple, concernant les responsabilités, la qualité et la quantité de services à fournir ou les conditions de paiement), cela peut constituer une contre-offre, qui devra être acceptée par l’autre partie pour que le contrat soit conclu.
* Pour les textes de la CNUDCI portant sur les signatures électroniques, voir la Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux (New York, 2005), la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique (1996) et la Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques (2001). Voir également le texte explicatif élaboré par le secrétariat de la Commission intitulé « Promouvoir la confiance dans le commerce électronique : questions juridiques relatives à l’utilisation internationale des méthodes d’authentification et de signature électroniques (2007) ».
Les solutions d’informatique en nuage normalisées pour multiabonnés sont généralement offertes par le biais d’applications interactives (par exemple, accords par clic). Dans ce cas, il y aura souvent très peu, voire pas, de marge de manœuvre pour négocier et ajuster l’offre standard. Pour conclure un tel contrat, il suffit de cliquer sur une mention comme « J’accepte », « Oui » ou « Je suis d’accord ». Lorsqu’un contrat est négocié, la formation du contrat peut résulter d’une série d’étapes, notamment un échange préliminaire d’informations, des négociations, la remise et l’acceptation d’une offre et la préparation du contrat.
Forme du contrat
Les contrats d’informatique en nuage sont généralement conclus en ligne. Ils peuvent revêtir diverses appellations (accords de services d’informatique en nuage, accords-cadres de services, ou conditions de service) et comprendre un ou plusieurs documents, comme une politique d’utilisation acceptable, un accord de niveau de service, un accord de traitement des données ou une politique de protection des données, une politique en matière de sécurité et un accord de licence.
Les règles législatives applicables aux contrats d’informatique en nuage peuvent exiger que le contrat soit conclu par écrit, surtout lorsqu’il implique le traitement de données personnelles, et que tous les documents qui y sont mentionnés soient joints au contrat-cadre. Même lorsque la forme écrite n’est pas requise, les parties peuvent décider, par souci de commodité, de clarté et d’exhaustivité, et aussi pour en assurer l’exécution et l’efficacité, de conclure le contrat par écrit, en lui incorporant tous les accords accessoires.
La loi applicable peut exiger la signature du contrat sur papier à des fins spécifiques, notamment fiscales, même si la dématérialisation croissante de l’environnement fait que ce type d’exigence se rencontre de plus en plus rarement.
Définitions et terminologie
Compte tenu de la nature des services d’informatique en nuage, les contrats y relatifs contiennent nécessairement de nombreux termes techniques. On pourra inclure un glossaire dans le contrat, ainsi que des définitions des principaux termes qui y sont utilisés, afin d’éviter toute ambiguïté dans leur interprétation. Les parties voudront peut-être envisager d’utiliser la terminologie établie à l’échelle internationale pour assurer la cohérence et la clarté juridique du texte.
Contenu habituel du contrat
Habituellement, tout contrat : a) désigne les parties contractantes ; b) définit son objet et sa portée ; c) précise les droits et obligations des parties, y compris les conditions de paiement ; d) établit sa durée et ses conditions de résiliation et de renouvellement ; e) prévoit des recours en cas de rupture ainsi que des exemptions de responsabilité ; et f) prévoit les effets de sa résiliation. Il contient aussi généralement des clauses relatives au règlement des litiges et au choix de la loi et du for. Le contenu, le style et la structure des contrats peuvent varier sensiblement en fonction des traditions juridiques, des styles rédactionnels, des exigences légales et des besoins et préférences des parties.