第二部分 起草合同

A. 一般考虑

合同自由

普遍承认的商业交易合同自由原则允许订约方订立一项合同并确定其内容。对合同自由的限制可能产生于就某些类型合同所适用的不可谈判条款制定的立法，或者产生于制裁滥用权利行为和损害公共秩序和道德等方面行为的规则。不遵守这些限制所造成的后果包括合同或其中的部分内容不可执行以及承担民事、行政或刑事责任。

合同的成立

要约和承诺概念一向用来确定订约方是否以及何时就各自法律权利和义务达成了在合同存续期间对其具有约束力的协议。适用法律可能规定了为使一项订立合同的提议构成有约束力的最终要约而必须满足的某些条件（例如，该提议应在所涵盖的云计算服务和付费条款方面具有足够确定性）。

接受要约的承诺生效，即为订立合同。可能有不同的承诺机制（例如，对客户来说，点击网页上的选择框，网上登记云计算服务，开始使用云计算服务或支付服务费；对提供商来说，开始或继续提供服务；对双方来说，网上*或书面签署合同）。对要约的重大修改（例如，关于赔偿责任、云计算服务质量和数量或付费条款的修改）可构成反要约，需由对方接受方为订立合同。

*关于贸易法委员会有关电子签名的法规，见《联合国关于在国际合同中使用电子通信的公约》（2005 年，纽约）、《贸易法委员会电子商务示范法》（1996 年）和《贸易法委员会电子签名示范法》（2001 年）。另见贸易法委员会秘书处编写的解释性案文，标题为“增进对电子商务的信心：国际使用电子认证和签名方法的法律问题（2007 年）”。

标准化商用型多订户云解决方案一般通过交互式应用程序（如“点击完成”协定）提供。标准要约可能没有谈判和调整余地，或余地极少。点击“我接受”、“好的”或“我同意”，是订立合同预期采取的唯一步骤。在涉及合同谈判时，合同的成立可能包含一系列步骤，其中包括初步交换信息、谈判、发出和接受要约以及合同制备。

合同的形式

云计算合同一般在网上订立。云计算合同可能有不同称谓（云计算服务协议、主服务协议或服务条款），可包含一项或多项文件，如可接受的使用政策(AUP)、服务级别协议(SLA)、数据处理协议或数据保护政策、安全政策和许可协议等。

适用于云计算合同的法律规则可能规定合同必须为书面形式，特别是如果涉及个人数据处理；所有以提及方式纳入的文件都必须附于主合同附件。即使不要求书面形式，为便于参考并为合同的明确性、完整性、可执行性和有效性起见，订约方仍然可能决定以书面方式订立合同并将所有附属协议纳入其中。

适用法律可能为特定目的（如税收目的）而要求在纸张上签署合同，不过在日趋无纸化的环境中鲜有此类要求。

定义和术语

鉴于云计算服务的性质，云计算合同必然包含许多技术术语。合同可以列入术语表，也可以列入合同全文所使用的主要术语定义，以避免出现模棱两可的解释。为确保一致性和法律明确性，订约方不妨考虑采用国际公认术语。

合同基本内容

合同通常包括以下内容：(a)确定订约方；(b)界定合同范围和标的；(c)具体规定订约方的权利和义务，包括付费条款；(d)确定合同期以及合同终止和续订条件；(e)确定违约补救办法和免责情形；及 (f)指明终止合同的效力。合同通常还载有争议解决条款以及法律选择和诉讼地选择条款。合同内容、风格和结构可能迥异，反映出各种不同的法律传统、起草风格、法律要求以及订约方的需要和偏好。