Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l'insolvabilité
Date d'adoption: Première et deuxième parties, 25 juin 2004; troisième partie, 1
Objet
Le Guide législatif présente un exposé détaillé des principaux objectifs et principes que devrait refléter toute législation nationale sur l'insolvabilité. Il vise à éclairer et assister la réforme du droit de l'insolvabilité à travers le monde, en fournissant aux autorités nationales et aux organes législatifs un outil de référence pour élaborer de nouvelles dispositions législatives et réglementaires ou examiner l'adéquation de la législation et de la réglementation existantes. Les conseils qu'il fournit visent à concilier la nécessité de remédier aux difficultés financières du débiteur aussi rapidement et efficacement que possible avec les intérêts des différentes parties directement concernées par ces difficultés, principalement les créanciers et d'autres parties prenantes dans l'entreprise débitrice, ainsi qu'avec des préoccupations d'ordre public telles que l'emploi et la fiscalité. Le Guide législatif aide le lecteur à évaluer les différentes options possibles et à choisir celle qui convient le mieux dans le contexte local.
Pertinence pour le commerce international
On s'accorde de plus en plus à reconnaître que des régimes d'insolvabilité solides et efficaces constituent pour les États des moyens importants de prévenir ou de circonscrire les crises financières et de faciliter la restructuration rapide et ordonnée d'un endettement excessif. Ils peuvent faciliter la bonne réaffectation des ressources économiques d'entreprises non viables à des activités plus efficaces et plus rentables; inciter les entrepreneurs à investir et les gestionnaires d'entreprises en difficulté à prendre d'emblée des mesures pour résoudre les difficultés et préserver l'emploi; réduire les coûts de l'activité; et augmenter la disponibilité du crédit. L'analyse comparative de l'efficacité des systèmes d'insolvabilité est devenue courante et essentielle aux fins de l'octroi de prêts, ce qui concerne tous les États quel que soit leur niveau de développement économique.
Une grande partie de la législation concernant les sociétés et en particulier leur traitement en cas d'insolvabilité traite de la société prise isolément, bien que les affaires des entreprises se font de plus en plus, aux niveaux national et international, par l'intermédiaire de groupes parfois très importants où les sociétés sont liées entre elles par diverses formes de participation et de contrôle. Très présents sur les marchés émergents comme sur les marchés développés, ces groupes sont un vecteur commun de la finance et du commerce internationaux. Lorsque certains éléments de ces groupes ou l'ensemble d'entre eux deviennent insolvables, il n'existe actuellement que très peu de régimes juridiques nationaux et aucun régime régional ou international pouvant coordonner efficacement les procédures d'insolvabilité qui en découlent, et qui concernent souvent plusieurs États.
Principales dispositions
Le Guide législatif comporte quatre parties.
La première partie porte sur les principaux objectifs d'une loi sur l'insolvabilité, des questions structurelles telles que l'articulation entre la loi sur l'insolvabilité et les autres lois, les types de mécanismes de règlement des difficultés financières du débiteur, et le cadre institutionnel requis pour appuyer un régime d'insolvabilité efficace.
La deuxième partie traite des caractéristiques essentielles d'un régime d'insolvabilité efficace, suivant d'aussi près que possible les diverses étapes d'une procédure d'insolvabilité, de l'ouverture à la décharge du débiteur et la clôture de la procédure. Les principaux éléments sont la normalisation des critères d'ouverture; l'arrêt des actions en cours, notamment celles des créanciers garantis, aux fins de protéger les actifs de la masse de l'insolvabilité; le financement postérieur à l'ouverture de la procédure; la participation des créanciers; une procédure de redressement accélérée; des conditions simplifiées pour la présentation et la vérification des créances; la conversion d'une procédure de redressement en liquidation en cas d'échec du redressement; et des règles claires pour la décharge du débiteur et la clôture de la procédure d'insolvabilité.
La troisième partie porte sur le traitement des groupes d'entreprises en cas d'insolvabilité, aux niveaux national et international. Bien que de nombreux points traités dans la première partie et la deuxième partie du Guide législatif s'appliquent également aux groupes d'entreprises, certaines questions ne se posent que dans le contexte de ces groupes. La troisième partie fait fond sur les deux premières tout en les complétant. Au plan national, le commentaire et les recommandations de la troisième partie couvrent divers mécanismes qui peuvent être utilisés pour rationaliser les procédures d'insolvabilité visant deux membres ou plus d'un même groupe d'entreprises. Il s'agit notamment de la coordination de procédures multiples concernant différents débiteurs; des questions du financement postérieur à l'ouverture de la procédure et à la demande d'ouverture dans le contexte d'un groupe d'entreprises; des dispositions d'annulation; du regroupement des patrimoines dans des procédures d'insolvabilité visant deux membres ou plus d'un groupe d'entreprises; de la nomination d'un représentant de l'insolvabilité unique ou du même représentant de l'insolvabilité pour tous les membres insolvables d'un groupe; et des plans de redressement coordonnés. En ce qui concerne le traitement international des groupes d'entreprises, la troisième partie s'attache à la coopération et à la coordination, transposant des dispositions fondées sur la Loi type sur l'insolvabilité internationale dans le contexte des groupes d'entreprises et, le cas échéant, envisageant l'applicabilité au contexte international des mécanismes proposés pour traiter l'insolvabilité de groupes d'entreprises dans le contexte national.
La quatrième partie met l'accent sur les obligations qui pourraient être imposées aux personnes chargées de prendre des décisions relatives à la gestion d'une entreprise lorsque celle-ci fait face à une insolvabilité imminente ou que l'insolvabilité devient inévitable. L'imposition de telles obligations, qui sont exécutoires à l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, a pour but de protéger les intérêts légitimes des créanciers et d'autres parties prenantes et d'encourager l'adoption rapide de mesures visant à réduire au minimum les effets des problèmes financiers que connaît l'entreprise.
La cinquième partie, finalisée par la CNUDCI en 2021, est conçue pour prendre en compte les caractéristiques uniques des micro- et petites entreprises (MPE) et répondre aux besoins et circonstances spécifiques associés à leurs difficultés financières. En particulier, les MPE ont souvent des dettes professionnelles et personnelles étroitement imbriquées et se caractérisent par un modèle de gouvernance centralisé dans lequel propriété, contrôle et gestion se chevauchent. Contrairement aux grandes entreprises, elles n’ont souvent que des connaissances rudimentaires en matière de finance, de gestion d’entreprise, de droit et d’insolvabilité. Elles peuvent par ailleurs ressentir de sérieuses inquiétudes quant à la stigmatisation due à l’insolvabilité, ce qui peut affecter leur comportement dans la période précédant l’insolvabilité. Elles peuvent également faire face à davantage d’obstacles pour résoudre leurs difficultés financières, notamment si leurs créanciers ne se mobilisent pas et sont peu désireux de les aider, ce qui est souvent le cas puisque les créanciers des MPE considèrent que les coûts de leurs efforts peuvent être supérieurs aux retours à escompter. La cinquième partie vise à compléter les conseils donnés dans les autres recommandations du Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité, en mettant l’accent sur la manière dont l’insolvabilité et sa prévention devraient être abordées lorsque des MPE sont concernées. Les liens entre les Recommandations législatives et les autres recommandations du Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité sont indiqués par des références croisées et les tableaux de concordance annexés au commentaire. Lorsque les Recommandations législatives divergent d’autres recommandations du Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité, le commentaire en fait explicitement mention.